La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17.07.2018 (P.O. 227/2017), Sección 1ª de la Sala de lo contencioso-administrativa, estimando el recurso interpuesto por la Asociación Señales de Humo, ha declarado nula la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana Municipal de Madrid (En adelante, PGOUM) del ámbito donde hoy se ubica el Estadio de Fútbol “Wanda Metropolitano”, propiedad del Club Atlético de Madrid.
Dicha Sentencia es susceptible de ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. La reforma de 2015 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa introdujo como requisito para la admisión a trámite del recurso de casación que el Tribunal Supremo considere que el mismo tiene “interés casacional objetivo” (ICO). La consideración hasta la fecha de los planes urbanísticos como disposiciones administrativas de carácter general y la previsión del nuevo art. 88.3.c) de dicha ley de que en estos casos se presume que concurre dicho ICO a no ser que la anulación del plan carezca con toda evidencia de trascendencia suficiente, lo que debe ser probado por quien lo alega (Auto TS 16-05-2017, RC 692/2017) incrementa las posibilidades de que dicho recurso sea admitido. Ahora bien, no se puede descartar que no se admita, ya que, por ejemplo, el Tribunal Supremo inadmitió a trámite el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que anulaba la ordenación provisional que afectaba a diversos ámbitos urbanísticos de la ciudad de Ourense por ausencia de ICO al carecer de trascendencia suficiente precisamente por “su limitado alcance” (Auto TS de 3-04-2017 [RC 124/2016]).
Antes de analizar los motivos que han llevado al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a considerar que esa modificación del planeamiento urbanístico madrileño es nula de pleno derecho, creo conveniente para los que no son urbanistas explicar muy brevemente un par de cuestiones sobre los límites de la libertad de las Administraciones Públicas para ordenar las ciudades y en general el territorio y la posibilidades de control de dicha actuación que pueden llevar a cabo los Tribunales.
Como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico otorga unos poderes especiales (“potestades”) a las Administraciones para organizar todo lo público, aunque al mismo tiempo las limita, sometiendo su actuación por una parte a la Constitución, a la ley y al derecho (prohibiendo incluso de manera expresa en la Constitución que puedan actuar de manera arbitraria) y por otra al control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo. Ahora bien, las posibilidades de control por los Tribunales varían dependiendo del tipo de potestades que las Administraciones estén ejercitando, dependiendo de si son potestades regladas o discrecionales.
- a) Las regladas son aquellas potestades en las que la Administración no tiene ninguna libertad de decisión porque sólo hay una solución jurídicamente válida. Por ejemplo, cuando la normativa exige la emisión de un informe y éste no consta emitido. En este tipo de potestades regladas los Tribunales del orden contencioso-administrativo tienen pleno poder para comprobar si la Administración ha respetado la norma que fija esa solución única.
- b) Las potestades discrecionales son aquellas otras en las que existen varias soluciones que son igualmente válidas y se otorga a la Administración la libertad para decidir cuál es la más conveniente de entre todas las posibles. De entre estas potestades discrecionales, una de las más famosas es la potestad del planeamiento, o sea, la posibilidad de ordenar las ciudades y el territorio a través de los planes urbanísticos, donde el Tribunal Supremo ha venido reiterando que el planificador urbanístico tiene un derecho denominado “ius variandi” para modificar la configuración de la ciudad y el territorio.
En estos casos, las posibilidades de control por los Tribunales de una actuación administrativa en la que se ejercite una potestad discrecional, además del control de los elementos reglados a los que me he referido, disminuyen y sólo podrá anularse una actuación discrecional “que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones” (STS 14-02-2007 [RC 5245/2003]). En todos estos casos se considera que la actuación discrecional se ha convertido en arbitraria e implica la nulidad del Plan por vulnerar la prohibición de interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 de la Constitución.
Para justificar que dicha actuación es procedente la jurisprudencia ha señalado la importancia de la Memoria de los Planes, documento en el que se debe de justificar suficientemente la opción escogida para que lo discrecional no se convierta en arbitrario. La Memoria es tan importante hasta el punto de que en el barrio de Orcasitas existe incluso una “Plaza de la Memoria Vinculante” en homenaje a la sentencia del Tribunal Supremo de 1977 en el que, aceptando los argumentos del maestro de administrativistas D. Eduardo García de Enterría, consideró que la obligación de realojar a los vecinos afectados por la actuación urbanística que únicamente venía prevista en la Memoria del Plan, obligaba a la Administración.
En el presente caso, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha estimado que la modificación puntual del PGOUM vulnera tanto elementos reglados como elementos puramente discrecionales, tomando en cuenta la falta de motivación de la Memoria, tal y como ahora veremos al analizar también de manera muy breve uno por uno los motivos de dicha declaración de nulidad.
1) Ausencia de beneficio para el interés general en la modificación y nulidad por desafectación de sistemas generales en interés privado
El Tribunal Supremo ha dicho que “la potestad de planeamiento, aun siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público” (STS 18-10-2012 [RC 1408/2010]) y que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal” (STS 26-07-2006 [RC 2393/2003])-
En el presente caso, el Tribunal entiende que no se ha justificado suficientemente en la Memoria ni queda constancia del beneficio para el interés público en modificar el carácter público del Estadio de la Peineta donde hoy se ubica el Estadio “Wanda Metropolitano” para convertirlo en privado para poder transmitírselo al Club Atlético de Madrid y poder así cumplir con el convenio patrimonial que se había suscrito con el mismo.
Respecto a la justificación de la Memoria, el Ayuntamiento de Madrid basó la modificación del Plan General en que, una vez que Madrid no fue designada sede de los Juegos Olímpicos 2020, era necesario modificar el objetivo inicialmente previsto en el ámbito “Parque Olímpico-Sector Oeste”, proponiendo una nueva ordenación conforme al Plan de Ajuste del Ayuntamiento de Madrid modificado en 2013. En la nueva ordenación el ámbito inicialmente previsto se divide en dos:
- • Por un lado, todo el ámbito menos el Estadio, donde se prevé flexibilizar los usos dotacionales, establecer la posibilidad de la colaboración público-privada para conseguir aparcamientos, actualizar las determinaciones del PGOUM relativas al convenio con la Federación Española de Fútbol, antigua propietaria del Estadio y ajustar los costes de urbanización al nuevo Plan de Ajuste municipal.
- • Por otro lado, el Estadio de la Peineta que se configura como un área específica y donde se propone que el Estadio pase de ser público a privado con el objetivo de poder cumplir lo estipulado en el Convenio patrimonial suscrito con el Club Atlético de Madrid y posibilitar la venta del Estadio a dicho club de fútbol. La reducción de la superficie de redes públicas de este nuevo ámbito se compensará de manera económica para poder cumplir los mínimos de la Ley 9/2001, de suelo de la Comunidad de Madrid.
Sin embargo, el Tribunal rechaza todas estas argumentaciones por lo siguiente:
- - En primer lugar, aunque acepta que es un hecho que los Juegos Olímpicos finalmente no se celebrarán, aclara que en los objetivos del plan que se modifica plasmados en su Ficha no se vinculaba el ámbito a la celebración de los Juegos. De hecho, añade, que en la Memoria se dice que el ámbito daba continuidad a las reservas de equipamientos públicos del Plan de 1985, destinando los terrenos a sistema general como parque deportivo y que ello no cambia porque no se hayan celebrado los Juegos.
- - En segundo lugar, el Tribunal no se cree las previsiones de nuevas dotaciones que se plantean en el ámbito que no es el Estadio. Señala que la obtención de dichos equipamientos no se refleja ni en el Plan de Etapas ni en el Estudio Económico Financiero del Plan y en las Fichas de ordenación de cada una de las parcelas se utiliza una fórmula meramente genérica, añadiendo que “las previsiones reales de equipamiento no existen. Recordemos que el suelo en cuestión, en origen, tiene un uso específico en beneficio de la ciudad que se pretende modificar por otros que se refieren genéricamente y se someten al escenario creado por el Plan de Ajustes del Ayuntamiento de Madrid 2014-2023 sin que dicho escenario se dibuje, siquiera someramente, y traslade sus efectos a la Modificación”.
- - En tercer lugar, para desafectar sistemas generales públicos en privados, sería necesaria una motivación reforzada y especial que aquí no existe. El Tribunal señala que si el parque deportivo se delimitó en su día en base a un análisis de una necesidad de la ciudad y ésta se hace desaparecer “resulta más necesaria, si cabe, una motivación especial basada en un estudio complejo y suficiente que no una simple llamada al cumplimiento de un convenio patrimonial y a un Plan de Ajuste para privar a la ciudad de unas dotaciones públicas”. Esta necesidad de motivación reforzada ha sido exigida por la jurisprudencia en base al principio de desarrollo sostenible del art. 3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal que el Tribunal considera que se ha vulnerado en el presente caso.
El Tribunal va más allá y no sólo considera que ya no es que la motivación especial o reforzada no exista, sino que “No existe en la Memoria, más allá de la vinculación al convenio patrimonial, ninguna otra razón que avale la Modificación”.
- - En cuarto lugar, porque el convenio que sirve de base a la modificación aprobada vulnera el principio de indisponibilidad del planeamiento. El Tribunal aclara que aunque el convenio no es objeto del recurso (y por lo tanto no puede anularlo), sí sirve para demostrar que “la Modificación se realiza con la única finalidad de consumar lo allí estipulado sin que conste una voluntad real de diferir el resto del sistema general en un beneficio para la ciudad”.
La ley de suelo madrileña en su art. 245 señala la nulidad de pleno derecho de cualquier convenio urbanístico que tenga por objeto definir los criterios de ordenación del futuro planeamiento urbanístico, comprometiéndose la libertad de la Administración para configurar la ciudad “…por ser el urbanismo una auténtica función pública indisponible e irrenunciable” (STS 15-02-1994) y lo antes dicho le lleva al Tribunal a concluir que “No cabe duda que con la Modificación…se quiebra el ejercicio de dicha potestad pues no queda constancia del beneficio para el interés general que se presume de la facultad que se ejercer por lo que podemos concluir que se actuó con arbitrariedad al aprobarse la misma”.
2) Nulidad del planeamiento por haber clasificado como consolidado un suelo urbano que en realidad era no consolidado
El suelo urbano consolidado es aquel que por su grado de urbanización asumida por el planeamiento tiene o puede adquirir la condición de solar con obras accesorias y simultáneas a las de edificación, mientras que el no consolidado es aquel otro que precisa de obras de urbanización integradas y operaciones de equidistribución de beneficios y cargas.
En el presente caso, el Tribunal acepta que si considerásemos solamente el ámbito del Estadio de la Peineta (hoy Wanda Metropolitano) los terrenos podrían tener esas características de urbano consolidado. Ahora bien, como en la modificación se vincula un ámbito con el otro, la falta de urbanización de la AOE 00.08 “Parque Olímpico-Sector Oeste” hace que todos los terrenos, incluidos los del Estadio, tendrían que haber sido clasificados como urbano no consolidado.
3) Nulidad por vulneración del art. 67.2 de la Ley de suelo madrileña que exige mayores dotaciones para compensar aumentos de aprovechamiento
Los recurrentes denunciaban el fraude de ley que se cometía porque se sustituyen las dotaciones que desaparecen sustituyéndolas por dinero cuando al Club se le podría haber vendido una parcela mayor para cumplir con esa obligación de prever equipamientos y, al mismo tiempo, porque no se prevean compensaciones adicionales por la desafectación de un bien público.
El Tribunal estima el motivo, rechazando en primer lugar el argumento del Ayuntamiento y Comunidad de Madrid de que se trataba de una actuación de dotación permitida por la ley de suelo estatal porque dice que no lo es, ya que las actuaciones de dotación tienen por objetivo incrementar las dotaciones públicas de un ámbito y aquí dichas dotaciones desaparecen, para convertirse en privadas, previéndose la compensación económica.
En segundo lugar, añade que este alegato va íntimamente unido a la operación del APR 02.21 “Mahou-Vicente Calderón” que fue declarada nula por el mismo Tribunal “por lo que cualquier vinculación de la desafectación con dicha operación que pudiera dar virtualidad a la aplicación del art. 67.2 de la LSCM, única en la que tendría cabida, queda fuera de viabilizar la actuación”.
4) Nulidad por falta de justificación del cumplimiento de las determinaciones de la Ley de Ruido
El Tribunal declara también la nulidad por este motivo al estimar la invalidez del estudio acústico por insuficiente para obtener un correcto informe medioambiental porque no incluye datos sobre las posibles construcciones, ni siquiera de la influencia de la actividad deportiva o extradeportiva a desarrollar en el Estadio que el informe pericial aportado por los recurrentes demuestra importante.
5) Nulidad por omisión del Informe sobre impacto de género
Por último, el Tribunal Superior, siguiendo la senda marcada en sus Sentencias nº 3416/2017, de 19 de abril y la de 10-7-2017 (REC 1686/2015) transcrita en la sentencia o por el Tribunal Supremo en su STS de 6-10-2015 (RC 2676/2015), declara nulo la modificación de planeamiento porque no consta que se haya emitido un informe sobre impacto de género.
La doctrina urbanística (entre otros D. Tomás Ramón Fernández o D. Fernando López Ramón) han criticado y con razón las excesivas repercusiones que tiene la consideración de los planes urbanísticos como reglamentos, ya que según la jurisprudencia ello implica que cualquier defecto de tramitación como el que aquí se plantea, provoque la nulidad radical de todo el planeamiento.
Ahora bien, en el presente caso, la importancia de los restantes motivos anulatorios hace que este debate quede en un segundo plano. Tendremos que esperar a ver cómo continúa el proceso y si el Supremo admite y estima el recurso que los codemandados han anunciado que van a presentar.
Vigo, a 1 de agosto de 2018.