I. La adquisición torticera por Ley 20/21 en la consecución de la condición de funcionario público de carrera cuando el acceso se produce por la puerta trasera mediante una refinada y atrevida bula e indulgencia normativa
Ni el ejecutivo ni el legislativo pueden ni deben pretender acabar con la temporalidad en el empleo en la Administración Pública como finalmente lo han hecho, mediante una cómoda, simplista, arbitraria y electoralista fórmula de convertir y transformar, de un plumazo, en funcionarios de carrera a cientos de miles de empleados públicos interinos que siendo su relación de empleo, absolutamente temporal o finita, por el solo hecho o circunstancia de acreditar la temporalidad en la prestación de sus servicios durante un periodo mínimo de 6 años consecutivos e ininterrumpidos desde el 1 de Enero de 2016, así como por la participación y superación de un concurso de méritos, previsiblemente a medida y a la carta.
Habiendo irrumpido como un elefante en una cacharrería, la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de Medidas Urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, ha dado luz verde, al tolerar y permitir que cualquier Administración Pública pueda convocar, con carácter excepcional, un simple concurso de méritos, para poder transformar del tirón, como funcionarios de carrera a cualquier funcionario/a interino/a que acredite estar trabajando ininterrumpidamente, al menos, desde el día 1 de Enero de 2016.
Y es que acaso llevar trabajado un mínimo 6 años consecutivos en la Administración Pública al 30 de diciembre de 2021 (fecha de entrada en vigor de la Ley 20/21), norma que podríamos, a partir de ahora bautizar con el nombre de la Ley de la Indulgencia o del Buen Samaritano o de los Santos Inocentes al haber sido promulgada en la fecha tradicional de las grandes inocentadas, puede constituir, por sí mismo mérito y capacidad suficiente para convertir en funcionarios/as de carrera a cientos de miles de empleados públicos interinos/as a través de la simple y sencilla participación y superación de un concurso de méritos.
II. Cuando la utilización de la fórmula excepcional del concurso prevista por el Estatuto Básico del Empleado Público se convierte por mandato de una ley coyuntural e instrumental en la regla general en la adquisición de la condición de funcionario de carrera para cientos de miles de funcionarios/as interinos/as
Dicho salto al vacío por parte de la referida disposición adicional sexta ha supuesto y supondrá un injustificado privilegio para cientos de miles de funcionarios interinos/as y, por el contrario, al tratar con distinto rasero a los hipotéticos destinatarios de los diversos procesos selectivos presentes, pasados y futuros, constituye una verdadera afrenta y desprecio para cientos de miles de ciudadanos que optaron, optan y siguen optando a conseguir una plaza de funcionario de carrera en la Administración Pública a través de su presentación a una oposición o a un concurso oposición, constituyendo asimismo una burla a los también cientos de miles de funcionarios y funcionarias de carrera que lograron alcanzar, en su día, dicha condición de funcionario/a de carrera con muchas horas de estudio, dedicación y esfuerzo económico, superando unas duras oposiciones o concursos-oposiciones.
Y mirando hacia arriba en el calendario, podríamos preguntarnos que porqué el objetivo de acceder a la condición de funcionario de carrera, no se le ha puesto un poco más difícil a los funcionarios interinos y no ha sido fijada la barrera o el listón mínimo en 7, 10, 12, 15 o 20 años de estar prestando servicios ininterrumpidos en la Administración Pública para ser beneficiario de tamaña indulgencia o bula por parte del ejecutivo y del legislador de turno.
Y mirando hacia abajo en el calendario, también, podríamos preguntarnos por qué no ha sido fijado dicho listón mínimo en 1, 2, 3, 4 o 5 años de haber estar prestando servicios ininterrumpidos en la Administración Pública, pero claro, menudo atrevimiento, temeridad y osadía hubiera sido achacable al ejecutivo y al legislativo de turno, habiendo sido demasiado patente y escandaloso ya que sería como poner las cartas sobre la mesa, boca arriba, y el buen prestidigitador, es decir, quien de forma profesional y habitual hace juegos de manos y otros trucos de magia, gobernando y legislando, no puede permitirse el lujo de cometer errores de tal calibre y magnitud que hubiera hecho patente y visible a cualquiera de los mortales que habría habido trampa, tongo o juego sucio.
En el ordenamiento jurídico español, como bien es sabido, la regla general y tradicional en el acceso a la condición de funcionario de carrera es la oposición y el concurso-oposición como no puede ser ni debiera ser de otra manera.
No en balde, los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española proclaman que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes así como que el acceso a la función pública se hará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.
No en balde, el artículo 61 apartado 6 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación, proclamando, con rotundidad el apartado 7 del precitado artículo 61 que sólo en virtud de Ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.
III. La patente y clamorosa inconstitucionalidad de la disposición adicional sexta de la Ley 20/21, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, mediante la fulminación de los principios de mérito y capacidad en el acceso de los funcionarios interinos a la adquisición de la condición de funcionarios de carrera
La garantía constitucional de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público se encuentra reflejada en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.
Hemos de reconocer que tanto la oposición como el concurso- oposición son procedimientos selectivos normalizados, tradicionales e históricamente reconocidos y admitidos en el Estado español y en el conjunto de las Administraciones autonómicas y locales, que incluyen la realización de diversas pruebas para acreditar los conocimientos y capacidades de los candidatos y que asegura, a través de la publicidad y objetividad de las convocatorias, el acceso al empleo público en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos, y el principio de mérito mediante la concurrencia competitiva entre los aspirantes.
Por el contrario, el contenido de la disposición adicional sexta de la Ley 20/21 de 28 de diciembre supone un ataque frontal a los principios de mérito y capacidad reconocidos constitucionalmente al conferir carta blanca y de naturaleza, para adquirir la condición de funcionario de carrera, la mera presentación y superación de un concurso de méritos, posiblemente diseñado a medida y a la carta del funcionario/a interino afectado y beneficiario y el haber acreditado, únicamente, 6 años de servicios ininterrumpidos a la Administración a contar al menos, desde el día 1 de Enero de 2016, habiendo desdeñado y descartado el ejecutivo y el legislativo español, de forma deliberada y consciente, incluso me atrevería a decir que premeditadamente, la opción del concurso-oposición y, por supuesto, de la oposición, al no haber recogido ni siquiera las fórmulas alternativas de procesos selectivos restringidos de oposición y/o concurso-oposición, como mecanismos de adquisición de la condición de funcionario/a de carrera, que hubieran sido, sin duda alguna, unos instrumentos de selección totalmente respetuosos con el marco normativo y constitucional del acceso al empleo público, como funcionario de carrera en el Estado español y, al mismo tiempo, favorecerían la estabilización del empleo público de todo el personal interino y la lucha contra el abuso en el empleo temporal.
IV. El ataque frontal de la disposición adicional sexta de la Ley 20/21 de 28 de diciembre a los principios constitucionales de igualdad de trato y no discriminación en el acceso de cualquier ciudadano a la adquisición de la condición de funcionario de carrera
Como ha quedado dicho anteriormente, los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española proclaman que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes así como que el acceso a la función pública se hará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.
El Tribunal Constitucional ha sido contundente al afirmar que «el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso de las funciones públicas del artículo 103.3 de la Constitución...» (STC 67/1989, de 18 de abril).
Sin embargo, es, a mi juicio, la STC 71/1989, de 20 de abril, la que establece las verdaderas reglas de la interpretación concordada cuando recuerda que «en el artículo 23 se reconocen, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales, a través del cual se despliega un aspecto de la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político consagrados en el artículo 1 de la Constitución...»
Es claro, por tanto, que la interpretación conjunta del artículo 23.2 y el 103.3 de la Constitución se refiere, básicamente, a las funciones públicas y puestos de carácter funcionarial ya que, dada la interpretación constitucional referida a la titularidad del derecho de acceso, es claro que los principios de mérito y capacidad constituyen la pauta interpretativa para determinar si la Ley respeta o no el contenido esencial del derecho, en la prescripción común a todos los derechos del Capítulo II que establece el artículo 53.1 de la Constitución.
La evolución interpretativa y jurisprudencial en torno al derecho contemplado en el artículo 23.2 de la Constitución ha superado ampliamente las expectativas iniciales centradas en una interpretación literal y gramatical del mismo que permitiese excluir del ámbito de aplicación a la función pública de carácter profesional.
Obviamente, el contenido de la disposición adicional sexta de la Ley 20/21 supone una enorme y palpable discriminación y un agravio comparativo a todos y cada uno de los ciudadanos, que no han podido ni podrán beneficiarse de las bondades y privilegios que rezuma dicha disposición adicional puesto que su contenido no se podrá aplicar a los cientos de miles de funcionarios interinos/as que ya finalizaron su relación de empleo con la Administración, ni asimismo podrá aplicarse a aquellos interinos/as que tengan acreditados menos de 6 años ininterrumpidos de servicios a la fecha de entrada en vigor de la referida Ley de estabilización ni tampoco, por supuesto, será aplicable a los cientos de miles de ciudadanos que, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, alcancen la condición de funcionarios/as interinos.
V. La manipuladora e interesada interpretación por el poder ejecutivo del contenido de las Directivas europeas y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea frente al abuso por parte de las administraciones públicas debido a la excesiva temporalidad del empleo público
En el preámbulo de la Ley 20/21 se ha pretendido arropar y avalar el contenido de la misma con el paraguas de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y con los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Lo cierto es que el contenido de la disposición adicional sexta de la Ley 20/21 de 28 de diciembre, que permite y tolera el acceso a la condición de funcionario de carrera de cualquier funcionario interino a través de la superación de un simple concurso de méritos y la acreditación de, al menos, 6 años ininterrumpidos de servicios desde el 1 de enero de 2016, no se encuentra respaldado y/o recogido, ni siquiera de forma general, por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», que establece textualmente lo siguiente:
«1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán “sucesivos”;
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.»
Asimismo, el contenido de la precitada disposición adicional sexta de la Ley 20/21, objeto del presente análisis, tampoco encuentra respaldo en el considerando 14 de la referida Directiva 1999/70 al expresar, textualmente, lo siguiente:
«Las partes contratantes expresaron el deseo de celebrar un Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que establezca los principios generales y las condiciones mínimas para los contratos de trabajo de duración determinada y las relaciones laborales de este tipo; han manifestado su deseo de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando la aplicación del principio de no discriminación, y su voluntad de establecer un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo.»
A mayor abundamiento del falaz e inútil intento del ejecutivo y del legislador español de dar cobertura y amparo al contenido de la Ley 20/21, incluida su disposición adicional sexta en la normativa de la Unión, lo cierto y verdadero es que la jurisprudencia más reciente de la Unión Europea y, especialmente, las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar y analizar la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y, concretamente las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros contra la Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud), de 11 de Febrero de 2021 y de 13 de enero de 2022, en ninguno de sus fundamentos y consideraciones jurídicas han avalado y/o respaldado ni directa ni indirectamente la gatera o especie de treta utilizada por el ejecutivo y por el legislativo español que conlleva e implica el único objetivo de la disposición adicional sexta y que no es otro que, convertir y transformar, de forma automática y a velocidad de crucero a cientos de miles de funcionarios interinos/as en funcionarios de carrera en sus respectivas Administraciones Públicas a través de la convocatoria de un simple concurso que se pretende justificar como medida excepcional para la estabilización del empleo público en el Estado español, lo que supondrá, sin duda, unas buenas expectativas de voto para todas y cada una de las formaciones políticas que aprobaron dicha iniciativa legislativa con respecto a todos y cada uno de los cientos de miles de empleados interinos/as que, finalmente, hayan adquirido la condición de funcionarios de carrera por obra, gracia y ventura de la referida y reiterada disposición adicional sexta de la Ley 20/21.
Córdoba, 28 de mayo de 2022
Valeriano Lavela Pérez
Secretario General del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba