La publicación de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, trae (as usual) numerosas novedades, entre ellas, una de especial sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR). Se trata de la Disposición adicional centésima décima segunda, que introduce la regulación del análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos administrativos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
A efectos de ir planificando el cumplimiento de estas previsiones para todas aquellas entidades esta Disposición recoge las reglas relativas a cómo efectuar el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el PRTR:
El conflicto de interés en el sistema de gestión del PRTR
La prevención y gestión de los conflictos de intereses constituye un eje central del sistema de prevención y lucha contra el fraude y la corrupción, tal y como recoge la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en aplicación de las obligaciones establecidas en el artículo 22 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.
El concepto de conflicto de intereses será el recogido en el art. 61 del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (Reglamento Financiero), según el cual existe CI «cuando los agentes financieros y demás personas que participan en la ejecución del presupuesto tanto de forma directa, indirecta y compartida, así como en la gestión, incluidos los actos preparatorios, la auditoría o el control, vean comprometido el ejercicio imparcial y objetivo de sus funciones por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal».
Resulta de especial trascendencia en el ámbito de la contratación pública, que recoge su propia concepción en el artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, según el cual, el conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación
- i. Este concepto es aplicable a todas las partidas administrativas y operativas en todas las Instituciones de la UE y todos los métodos de gestión.
- ii. Cubre cualquier tipo de interés personal, directo o indirecto.
- iii. Ante cualquier situación que se «perciba» como un potencial conflicto de intereses se debe actuar.
- iv. Las autoridades nacionales, de cualquier nivel, deben evitar y/o gestionar los potenciales conflictos de intereses.
Establece como posibles actores implicados en el conflicto de intereses:
- i. Los empleados públicos que realizan tareas de gestión, control y pago y otros agentes en los que se han delegado alguna/s de esta/s función/es.
- ii. Aquellos beneficiarios privados, socios, contratistas y subcontratistas, cuyas actuaciones sean financiadas con fondos, que puedan actuar en favor de sus propios intereses, pero en contra de los intereses financieros de la UE, en el marco de un conflicto de intereses.
Atendiendo a la situación que motivaría el conflicto de intereses, puede distinguirse entre conflicto de intereses aparente, potencial y real.
A continuación examinaremos los principales puntos sobre el análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés, centrado en los siguientes puntos: a qué procedimientos resultará de aplicación, a quién afecta, funcionamiento del sistema y procedimientos, así como aquellos aspectos instrumentales de mayor relevancia.
Procedimientos en los que es de aplicación el análisis sistemático de riesgo de conflicto de intereses
El análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés es de aplicación a los siguientes procedimientos vinculados a la ejecución del PRTR:
- a) En los procedimientos de adjudicación de los contratos.
- b) En los procedimientos de concesión de subvenciones salvo aquellas de concurrencia masiva, entendiéndose por tal las que tengan más de cien solicitudes, en cuyo caso se realizará el análisis sobre una muestra.
En particular, este análisis se llevará a cabo en cada procedimiento, para las personas que realicen las siguientes funciones o asimilables, y aun cuando no se rijan en su funcionamiento por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público o la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones:
- a) Contratos: órgano de contratación unipersonal y miembros del órgano de contratación colegiado, así como miembros del órgano colegiado de asistencia al órgano de contratación que participen en los procedimientos de contratación indicados, en las fases de valoración de ofertas, propuesta de adjudicación y adjudicación del contrato.
- b) Subvenciones: órgano competente para la concesión y miembros de los órganos colegiados de valoración de solicitudes, en las fases de valoración de solicitudes y resolución de concesión.
Sujetos afectados por el sistema de gestión de riesgos
Dentro de las medidas de prevención de la Orden HFP/1030/2021 se recoge la cumplimentación de una declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI) a los intervinientes en los procedimientos, en todo caso el responsable del órgano de contratación/concesión de subvención, el personal que redacte los documentos de licitación/bases y/o convocatorias, los expertos que evalúen las solicitudes/ofertas/propuestas, los miembros de los comités de evaluación de solicitudes/ofertas/propuestas y demás órganos colegiados del procedimiento.
En caso de órganos colegiados, dicha declaración puede realizarse al inicio de la correspondiente reunión por todos los intervinientes en la misma y reflejándose en el Acta.
Igualmente, establecimiento cumplimentación de la DACI como como requisito a aportar por el/los beneficiarios que, dentro de los requisitos de concesión de la ayuda, deban llevar a cabo actividades que presenten un conflicto de intereses potencial.
El análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés resulta de aplicación a los empleados públicos y resto de personal al servicio de entidades decisoras, ejecutoras e instrumentales que participen, de forma individual o mediante su pertenencia a órganos colegiados, en los procedimientos descritos de adjudicación de contratos o de concesión de subvenciones.
Las entidades decisoras, ejecutoras e instrumentales son las definidas como tales en la Orden HFP 1030/2021 de 29 de septiembre y en la Resolución 1/2022, de 12 de abril, de la Secretaria General de Fondos Europeos, por la que se establecen instrucciones a fin de clarificar la condición de entidad ejecutora, la designación de órganos responsables de medidas y órganos gestores de proyectos y subproyectos, en el marco del sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
La nueva regulación de la LGP/23 resultará de aplicación a los empleados públicos y resto de personal al servicio de entidades decisoras, ejecutoras e instrumentales que participen, de forma individual o mediante su pertenencia a órganos colegiados, en los procedimientos descritos de adjudicación de contratos o de concesión de subvenciones.
Las personas mencionadas serán las que deban firmar las declaraciones de ausencia de conflicto de interés (DACI) respecto de los participantes en los procedimientos de contratación o de concesión de subvenciones. Esta formulación se realizará una vez conocidos dichos participantes.
Herramienta informática de data mining y claves en su funcionamiento
La Orden HFP/1030/2021 contempla, entre las medidas de prevención de los conflictos de intereses, la comprobación de información a través de bases de datos de los registros mercantiles, bases de datos de organismos nacionales y de la UE, expedientes de los empleados (teniendo en cuenta las normas de protección de datos) o a través de la utilización de herramientas de prospección de datos («data mining») o de puntuación de riesgos (ARACHNE).
La clave del sistema recogido en la LPG/23 gira en torno a la herramienta informática basado en una herramienta informática de «data mining», con sede en la Agencia Estatal de Administración Tributaria de España, sin perjuicio de las auditorías, que la autoridad independiente de auditoría lleve a cabo.
Esta herramienta permitirá el análisis de las posibles relaciones familiares o vinculaciones societarias, directas o indirectas, en las que se pueda dar un interés personal o económico susceptible de provocar un conflicto de interés, entre las personas obligadas y los participantes en cada procedimiento. Sin perjuicio de previsiones particulares en caso de procedimientos de concesión de subvenciones de concurrencia masiva.
Para el análisis, el órgano responsable dispondrá de la siguiente información, con la que alimentará la herramienta informática:
- a) Los números de identificación fiscal de las personas sujetas al análisis, de acuerdo con lo señalado en la norma.
- b) Los números de identificación fiscal de las personas físicas o jurídicas participantes en cada procedimiento, que concurran al mismo como licitadoras o solicitantes, seleccionados en forma de muestra aleatoria en los casos de concurrencia masiva señalados anteriormente.
Con carácter previo a la valoración de las ofertas o solicitudes en cada procedimiento, el órgano responsable de los procedimientos de contratación o de concesión de las subvenciones realizará el análisis del riesgo de conflicto de interés descrito, a través de la herramienta informática.
Procedimiento
- a) a) El órgano responsable recibirá el resultado del análisis del conflicto de interés. A su vez, lo hará llegar al órgano gestor del proyecto y subproyecto en el que se integre la actuación en el sistema de información de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Así mismo, el resultado del análisis será trasladado por el órgano responsable a las personas sujetas al análisis del riesgo del conflicto de intereses, a fin de que se abstengan si, con respecto a las mismas, ha sido identificada la existencia de una situación de riesgo de conflicto de interés, señalizada con una bandera roja.
- b) Si la persona afectada por la identificación de un riesgo de conflicto de interés no reconociera la validez de la identificación, dispondrá de un plazo de alegaciones de dos días hábiles para motivar su renuncia a la abstención, siendo su superior jerárquico quien resolverá, tras este trámite, en el plazo de otros dos días hábiles.
- c) No obstante lo anterior, de oficio o a instancia del superior jerárquico correspondiente, el órgano responsable del análisis podrá acudir al Comité Antifraude, para solicitar la emisión de un informe dentro del plazo de dos días hábiles tras el trámite de alegaciones, sobre si procede o no la aplicación del supuesto de abstención en el caso concreto.
- d) El análisis del riesgo de conflicto de interés se volverá a llevar a cabo respecto de quien sustituya a la persona que, en cumplimiento de este proceso, se haya abstenido en el procedimiento, aplicándose de nuevo el análisis descrito.
- e) Todo el proceso quedará registrado en el sistema de información de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
Aspectos instrumentales la implantación del nuevo sistema
Con independencia de las cuestiones generales examinadas anteriormente existen una serie de aspectos de carácter instrumental que resultan de interés para completar el diseño del sistema para el análisis sistemático de riesgo de conflictos de intereses, destacando los siguientes:
- • Vigencia:
La vigencia temporal de las previsiones contempladas en la Disposición Adicional se establece con carácter indefinido.
- • Desarrollo:
Lo establecido en la Disposición deberá ser objeto, al menos, de desarrollo a través de respectivas órdenes ministeriales:
- a) Por una parte, por Orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública se establecerá el contenido mínimo que obligatoriamente deberán contener las DACIS
- b) Por otra, por Orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública se regularán todos aquellos aspectos que resulten necesarios para la aplicación de la Disposición adicional.
- • Ámbito de aplicación:
Este sistema podrá ser de aplicación a la ejecución de fondos europeos distintos de los relativos al PRTR, en caso de que por la normativa comunitaria reguladora de aquéllos resultara exigible. Una vez más debemos ser críticos con estas previsiones que limitan las medidas para mejorar los estándares de integridad únicamente en relación a los intereses financieros de la UE, cuando la prevención del fraude y la corrupción debería ser un eje transversal al conjunto de la gestión pública.
- • Asesoramiento:
Para facilitar la aplicación de esta regulación se creará una unidad especializada en asesoramiento en materia de análisis del riesgo de conflicto de interés, adscrita a la Intervención General de la Administración del Estado.
- • Pista de auditoría:
Los resultados del análisis realizado quedarán registrados en el sistema de información de gestión del PRTR a los efectos de las posibles auditorías específicas sobre conflicto de interés a llevar a cabo ex post en el ámbito de la estrategia de auditoría que determine la Intervención General de la Administración del Estado como Autoridad Independiente de Auditoría, acordada con la Comisión Europea.
Conclusiones: la gestión de los conflictos de intereses en el ámbito local
La prevención y gestión de los conflictos de intereses en el marco de los proyectos PRTR constituye uno de los elementos clave de los conocidos como planes antifraude establecidos en el artículo 6 de la Orden HFP/1030/2021, que las entidades decisoras y ejecutoras han ido aprobando desde octubre del año 2021.
El principio de proximidad que caracteriza al ámbito local presenta, en este ámbito, notables dificultades por la necesidad de prevenir los conflictos de intereses y evitar así las consecuencias que, en términos de suspensión del procedimiento y posibles responsabilidades en las que se pueda incurrir, así como, en los casos de mayor gravedad, el riesgo de reintegro de los fondos.
Dentro de las diferentes medidas que resulta necesario adoptar en aplicación de la criada Orden la prevención y gestión de los conflictos de intereses, la Orden distingue, por una parte, medidas de prevención, y por otra, medidas para abordar, tal y como puede señalarse a continuación
- i. Medidas relacionadas con la prevención del conflicto de intereses:
- A. Comunicación e información al personal de la entidad sobre las distintas modalidades de conflicto de interés y de las formas de evitarlo.
- B. Cumplimentación de una declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI) a los intervinientes en los procedimientos, en todo caso el responsable del órgano de contratación/concesión de subvención, el personal que redacte los documentos de licitación/bases y/o convocatorias, los expertos que evalúen las solicitudes/ofertas/propuestas, los miembros de los comités de evaluación de solicitudes/ofertas/propuestas y demás órganos colegiados del procedimiento.
En caso de órganos colegiados, dicha declaración puede realizarse al inicio de la correspondiente reunión por todos los intervinientes en la misma y reflejándose en el Acta.
Igualmente, establecimiento cumplimentación de la DACI como como requisito a aportar por el/los beneficiarios que, dentro de los requisitos de concesión de la ayuda, deban llevar a cabo actividades que presenten un conflicto de intereses potencial, sobre la que se proporciona un modelo ad hoc.
- C. Comprobación de información a través de bases de datos de los registros mercantiles, bases de datos de organismos nacionales y de la UE, expedientes de los empleados (teniendo en cuenta las normas de protección de datos) o a través de la utilización de herramientas de prospección de datos («data mining») o de puntuación de riesgos (ARACHNE).
- D. Aplicación estricta de la normativa interna (normativa estatal, autonómica o local) correspondiente, en particular, el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público relativo a los Principios éticos, el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a la Abstención y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
- ii. Medidas para abordar los posibles conflictos de interés existentes:
- A. Comunicación de la situación que pudiera suponer la existencia de un conflicto de interés al superior jerárquico que confirmará por escrito si considera que existe tal conflicto. Cuando se considere que existe un conflicto de intereses, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos o la autoridad nacional pertinente velará por que la persona de que se trate cese toda actividad en ese asunto, pudiendo adoptar cualquier otra medida adicional de conformidad con el Derecho aplicable.
- B. Aplicación estricta de la normativa interna (estatal, autonómica o local) correspondiente, en particular, del artículo 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a la Recusación y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
En todo caso y a efectos de la utilización de la herramienta informática y la aplicación de las técnicas de “Data Mining” no debemos olvidar que la regulación deberá completarse en todo caso con las prescripciones relativas a las causas de abstención y recusación establecidas en los artículos 23 y 24LRJSP, y con la doctrina asentada de que el conflicto de intereses que conlleve la exclusión del licitador afectado, ha de ser real y probado y ha de apreciarse además entre el licitador afectado y el personal del órgano de contratación (Resolución 1936/2021 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).