Contestación.—
Tras la liberalización del sector de las telecomunicaciones culminado con la entrada en vigor de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, derogada por la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre(BOE del 4), General de Telecomunicaciones (LGTEL), el nuevo marco legal que rige la prestación de servicios y la explotación de redes de telecomunicaciones contempla estas actividades como servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia.
Según la normativa aplicable, los Ayuntamientos no pueden convocar concursos públicos que tengan por finalidad formalizar contratos administrativos cuyo objeto sea la explotación de redes y/o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas como si fuesen servicios públicos de su competencia; ya que dichas actividades (explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas) son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia cuya realización ha de respetar la normativa sectorial de telecomunicaciones, que exige que la intervención de la Administración no distorsione la competencia y fomente la neutralidad tecnológica.
Para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a terceros, el art. 6.2 LGTEL exige la notificación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) previa al inicio de la actividad, a los efectos de su inscripción en el Registro de operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
En cuanto a las personas que pueden constituirse como operadores, el art. 6.1 de la referida Ley establece como requisito subjetivo que: «Podrán explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas a terceros las personas físicas o jurídicas nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o con otra nacionalidad (en determinados supuestos) [...]».
Por tanto, en relación con la necesidad de que un Ayuntamiento haya de constituirse en operador, la LGTEL no excluye a las Administraciones Públicas del régimen jurídico general que regula la forma en la que debe realizarse el acceso por los interesados a la condición de operador, tanto para la explotación de redes como para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia.
En concreto, el art. 8.4 LGTEL establece expresamente unas condiciones específicas, más estrictas, aplicables a las Administraciones públicas. En este artículo se señala que la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones públicas, directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, se ajustará a lo dispuesto en esa Ley y en sus normas de desarrollo; y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación. Asimismo, prevé la posibilidad de que la CMT imponga, en su caso, condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia.
De esta forma, la Ley no distingue el carácter público o privado del operador, sino que exige que todas las personas físicas o jurídicas (sean o no Administraciones públicas) que deseen explotar una red o prestar un servicio de comunicaciones electrónicas a terceros, notifiquen fehacientemente dicha circunstancia a la CMT, con anterioridad al inicio de la actividad y actúen sin distorsionar la libre competencia.
La notificación habrá de realizarse en los términos que se determinan en el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (en adelante, Reglamento de Prestación de Servicios), y con sometimiento pleno a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad notificada.
Tomando como ejemplo típico la explotación de una red inalámbrica del tipo WiFi, el apartado 13 del Anexo II LGTEL define la «explotación de una red de comunicaciones electrónicas» como «la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red». Por tanto, la actividad de instalación de una red por parte de un Ayuntamiento constituye la explotación de una red de comunicaciones electrónicas que debe ser notificada previamente a la CMT en los términos establecidos en el art. 6.2 LGTEL.
En conclusión, un Ayuntamiento deberá, con anterioridad al inicio de las actividades de comunicaciones electrónicas, notificar a la CMT la red que pretende explotar y los servicios de comunicaciones electrónicas que tiene intención de prestar a terceros, si fuese él el titular de la red o el prestador de los servicios.
Respecto de la red de comunicaciones electrónicas que se pretende explotar, si el Ayuntamiento cede la misma a otra entidad para su explotación, también esta otra entidad deberá realizar la notificación prevista en el artículo 6.2 LGTEL.
En caso de que la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a los ciudadanos la efectuase una entidad distinta al Ayuntamiento, sería únicamente esta otra entidad la obligada a notificar a la CMT el inicio de esa actividad en los términos del art. 6.2 LGTEL.
El art. 5 del citado Reglamento de Prestación de Servicios recoge los requisitos necesarios para realizar la notificación fehaciente a la CMT de la intención de un interesado de comenzar la explotación de una red o la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas de modo que el mismo adquiera la condición de operador y pueda comenzar la prestación del servicio o la explotación de la red de comunicaciones electrónicas notificados.
Es bastante frecuente que un ayuntamiento se plantee proporcionar unos servicios de acceso a Internet del tipo WiFi gratuito por lo cual es necesario examinar las circunstancias y restricciones que pueden afectar dicho planteamiento.
Tal y como hemos visto y de conformidad con la legislación europea, la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas constituye una actividad liberalizada y no un servicio de titularidad pública. En consecuencia, un Ayuntamiento, directamente o a través de un tercero, puede intervenir en el mercado de las telecomunicaciones como un agente económico más, compitiendo con el resto de operadores, formando sus ofertas de precios de servicios o de redes públicas de comunicaciones electrónicas siguiendo las reglas y normativas que rigen los mercados en competencia. En este caso, la actividad estará sometida tanto a la normativa sectorial de las telecomunicaciones como al resto de la normativa reguladora de la libre competencia que pueda ser de aplicación.
Según el art. 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios, y el art. 8.4 LGTEL, en la explotación de redes o servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones públicas con contraprestación económica serán de aplicación las condiciones impuestas, en su caso, por la CMT para garantizar la libre competencia.
En consecuencia, como regla general, las Administraciones Públicas deberán prestar servicios de comunicaciones electrónicas a cambio de la correspondiente contraprestación económica.
Ahora bien, el Reglamento de Prestación de Servicios contempla en su art. 4 una excepción al régimen general descrito, respecto a las entidades locales, para la prestación gratuita de servicios de comunicaciones electrónicas a sus ciudadanos, pero únicamente de forma transitoria. En concreto se señala que: «La prestación transitoria por las entidades locales a sus ciudadanos de servicios de comunicaciones electrónicas de interés general sin contraprestación económica precisará su comunicación previa a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Cuando ésta detecte que dicha prestación afecta al mercado, en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia, podrá imponer condiciones específicas a dichas entidades en la prestación de los servicios conforme al párrafo anterior».
De este modo, si la intención del Ayuntamiento fuese prestar servicios de comunicaciones electrónicas gratuitamente, deberá notificarlo previamente a la CMT, indicando la duración del periodo de gratuidad. En este supuesto, la CMT podría imponer, para la prestación de estos servicios, condiciones específicas a dicha entidad en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia.