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• La nueva gestión contractual pública. Aspectos y posibilidades tecnológicos de la contratación pública española. La contratación electrónica
• I. LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA GESTIÓN CONTRACTUAL. ENFOQUE JURÍDICO
  • 1. Administración electrónica y contratación electrónica: e-Administración versus e-contratación
  • 2. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Novedades en la incorporación de las nuevas tecnologías
• II. INSTRUMENTOS JURÍDICO-TÉCNICOS PARA LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
  • 1. El perfil del contratante
    • 1.1. Concepto
    • 1.2. El «sellado de tiempo»
    • 1.3. Perfil de contratante y «firma electrónica reconocida»
  • 2. La subasta electrónica
    • 2.1. Concepto
    • 2.2. Procedimiento
    • 2.3. Utilización por parte de «otros entes del sector público»
  • 3. Trámites electrónicos en los procedimientos abierto, restringido y negociado
    • 3.1. Trámite de publicación
    • 3.2. Documentación a presentar por parte de las empresas
    • 3.3. Procedimiento abierto
    • 3.4. Procedimiento restringido
    • 3.5. Disposición común a los procedimientos restringido y negociado
  • 4. Facturas electrónicas y otros aspectos destacables de la Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información
• III. LA RACIONALIZACIÓN TÉCNICA DE LA CONTRATACIÓN
  • 1. Racionalización técnica y contratación electrónica
  • 2. Normas generales
  • 3. Acuerdos marco
  • 4. Sistemas dinámicos de contratación: compra electrónica
  • 5. Contratación centralizada o centrales de compras
• IV. ANEXO. NORMAS REGULADORAS DE LA E-CONTRATACIÓN

La nueva gestión contractual pública. Aspectos y posibilidades tecnológicos de la contratación pública española. La contratación electrónica

Víctor Almonacid Lamelas

Secretario de la Administración Local, categoría superior. Máster en nuevas tecnologías en la Administración Pública

Esta doctrina forma parte del libro "Estudios sobre la modernización de la Administración Local: teoría y practica" , El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2009.

LA LEY 4055/2010

I. LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA GESTIÓN CONTRACTUAL. ENFOQUE JURÍDICO

1. Administración electrónica y contratación electrónica: e-Administración versus e-contratación

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAESP), constituye la base jurídica principal de la llamada Administración electrónica en la actualidad. Y dentro del amplio abanico en el que se despliega la variada actividad administrativa, encontramos (en un lugar a nuestro juicio destacado) la llamada gestión contractual.

En este apartado de la presente obra hablaremos de la aplicación de las nuevas tecnologías a dicha gestión contractual, y para ello vamos a manejar la normativa específica (esencialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, LCSP), completada con la legislación general (con la citada LAESP a la cabeza). En efecto, desde el punto de vista jurídico no cabe duda de que la LCSP se encuadra dentro de la consolidada tendencia normativa de los últimos tiempos consistente en incorporar (a veces de una manera excesivamente teórica) las nuevas tecnologías a los procedimientos en los que interviene la Administración: «...optando por la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos» (1) .

Pero la afirmación de que en el bloque normativo de la e-contratación se integra, de forma complementaria, la normativa sobre e-Administración, precisa de alguna matización. Y es que el concepto Administración electrónica hace referencia a los procesos «administrativos de la Administración», teniendo como base la relación jurídico-administrativa, mientras que el nombre completo (con sus dos apellidos) de la contratación electrónica es el de «contratación pública electrónica».

Por tanto, los ámbitos subjetivos de aplicación de la LAESP y de la LCSP no son en absoluto coincidentes. En efecto, mientras la citada en segundo lugar se aplica a entes tales como fundaciones y sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público [vid. art. 3 LCSP (2) ], en principio la LAESP se aplica exclusivamente (art. 2):

• a) A las Administraciones Públicas, entendiendo por tales la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, así como las entidades de Derecho público (entendemos Organismos Autónomos y Entidades Públicas empresariales) vinculadas o dependientes de las mismas.
• b) A los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas.
• c) A las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.

Y la LAESP ni siquiera resulta de aplicación a las Administraciones Públicas en todos los casos, ya que se excluyen las actividades que aquéllas desarrollen en régimen de Derecho privado (art. 2.2 LAESP).

Esta importante salvedad permite reabrir interesantes cuestiones jurídico-formales, como la relativa al régimen de los contratos privados, en la que nos vamos a permitir incidir brevemente.

Partimos de la exclusión de la LCSP que el art. 4.1.p) de la misma efectúa respecto de una clase de contratos privados (3) : los «contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial».

Haciendo buena la remisión, la LPAP establece en efecto normas sobre adquisición, arrendamiento y enajenación de inmuebles, y por ejemplo su art. 137.1 señala que «la enajenación de los inmuebles podrá realizarse mediante concurso, subasta o adjudicación directa». Sin embargo, el vigente (en lo que no se oponga los preceptos básicos de la LPAP) RBEL le retorna la remisión a la LCSP: «Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales» (art. 112.1 RBEL), poniendo muy mucho en tela de juicio la rotunda exclusión de estos contratos privados de la Ley de Contratos. Mas según dicha Ley de Contratos, «Los contratos privados [entendemos "salvo los expresamente excluidos por el art. 4.1.p)"] se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo o, en su caso, las normas de Derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho privado» (art. 20.2 LCSP). Por eso el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es el competente para resolver las cuestiones «que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas» [art. 21.1 en relación con el 21.2 LCSP (4) ].

Por todo lo anterior, la conclusión no puede ser otra que mantener [según el criterio del derogado TRLCAP (5) ] la aplicación parcial de la LCSP a los a priori contratos privados excluidos (6) . Esa aplicación parcial se refiere naturalmente a las fases de preparación y adjudicación de dichos contratos.

Y el punto de conexión con el tema que nos ocupa se basa en la afirmación de hecho y de derecho, innegable, de que la LCSP y sus normas de desarrollo recogen y regulan numerosas novedades tecnológicas -a las que nos referiremos minuciosamente en los epígrafes siguientes- que afectan esencialmente a las mencionadas dos primeras fases vitales de todos los contratos de todos los entes del sector público, una vez hemos demostrado que la normativa sobre contratación pública se aplica también a todos los contratos privados, incluidos los patrimoniales. Y por ello no debe resultar descabellada la aplicación, por ejemplo, de la subasta electrónica en el procedimiento de enajenación de inmuebles por parte de la Administración Local. El mismo art. 137 LPAP, tras establecer al respecto el sistema de «concurso» como el ordinario (y el preferible) en este tipo de negocio jurídico, señala: «Únicamente se utilizará la subasta en los supuestos previstos reglamentariamente y, en todo caso, respecto de bienes que, por su ubicación, naturaleza o características, sean inadecuados para atender las directrices derivadas de las políticas públicas a que se refiere el apartado 2 del art. 8 de esta Ley y, en particular, de la política de vivienda. La subasta podrá celebrarse al alza o a la baja, y, en su caso, con presentación de posturas en sobre cerrado; podrá acudirse igualmente a sistemas de subasta electrónica. La modalidad de la subasta se determinará atendiendo a las circunstancias de la enajenación, y la adjudicación se efectuará a favor de quien presente la oferta económica más ventajosa» (art. 137.3 LPAP). Sin embargo, la LPAP no dice en qué consiste ni qué trámites contiene la subasta electrónica, mientras que el art. 132 LCSP sí lo hace. Además, en el ámbito de la Administración Local, el RBEL, por ser de 1986, no contiene alusión alguna a las nuevas tecnologías, amén de que el citado precepto de la LPAP no se aplica con carácter básico (DF 2.ª LPAP).

Una vez aclarado este punto, otro problema jurídico que queda abierto es el mencionado diferente ámbito subjetivo de aplicación de las dos leyes de referencia: la LAESP y la LCSP. Con ambas en la mano, y strictu sensu, la e-contratación relativa a los contratos administrativos de las Administraciones Públicas tiene un régimen jurídico (LCSP más LAESP), mientras que la que se refiere al resto de la actividad contractual de los distintos entes del sector público únicamente se rige por la LCSP (y por el Derecho privado en los términos del art. 20.2 LCSP).

En cualquier caso la LAESP aparece directamente como la principal fuente legal de la llamada genéricamente Administración electrónica -la cual, no cabe duda, incluye la e-contratación (7) - regulando, entre otras cuestiones, el catálogo de derechos y obligaciones electrónicos que presiden la moderna relación jurídico-pública (o si se quiere, según su estricto ámbito de aplicación, «jurídico-administrativa»). No obstante, vemos complicado a medio plazo que las Administraciones Públicas sean las únicas vinculadas por la Ley, ya que no se puede confundir al ciudadano (poseedor del derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos) con detalles formales, como la diferencia entre Administración, ente público, sociedad privada de capital público, poder adjudicador, concesionario del servicio, etc. Y hay más argumentos: la propia Ley se denomina «de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos», mientras que el Derecho europeo tampoco es amigo de estos formalismos, y de todos es sabido que aboga por un criterio funcional en la aplicación del Derecho público.

2. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Novedades en la incorporación de las nuevas tecnologías

Ciertamente, tras el innegable punto de inflexión derivado del impacto de la LAESP, la tendencia de la implantación legal de las nuevas tecnologías se consolida y extiende a todos los ámbitos de la actividad administrativa, como puede derivarse de leyes como la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (LISI) (8) y, sobre todo, la LCSP y sus disposiciones de desarrollo (como la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, por la que se aprueban las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratación del Estado). En definitiva, podemos afirmar que nos hallamos en pleno proceso de implantación de la «Administración electrónica», en el que, insistimos, la LAESP se erige en pilar fundamental, pero no único. Los ciudadanos operan en el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas; y, además de ellos (o mejor dicho «entre ellos»), las empresas (9) , cuyo ámbito principal de conexión con la Administración es el tributario y el contractual.

Respecto a la LCSP, como ya apuntó el Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006 sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, una de las preocupaciones del Derecho comunitario es la relativa a la introducción de los medios electrónicos en la contratación pública, siempre que se respeten las condiciones de transparencia y competencia entre los licitadores. Los principios básicos de la contratación pública deben ser (y son) compatibles con la introducción de las nuevas tecnologías. Lo cierto es que la LCSP insiste en la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos no sólo en su disp. adic. 19.ª, precepto dedicado expresamente a ello, sino a lo largo de todo su articulado (10) .

En resumen, como ya adelantamos (11) (y ahora desarrollamos ampliamente), los aspectos más innovadores de la nueva regulación contractual en el terreno tecnológico son los siguientes:

1. «Subastas electrónicas» (vid. epígrafe 2.2, ut infra).

2. «Sistemas dinámicos de contratación» (arts. 183 a 186 LCSP, epígrafe 3.4).

3. «Perfil de contratante» (art. 42 LCSP, epígrafe 2.1).

4. Nuevas formas en la acreditación de la inscripción en los Registros Oficiales de Licitadores y de Empresas Clasificadas [art. 72.2 LCSP (12) ].

5. Constitución de la garantía [art. 84.3 LCSP (13) ].

6. Publicación en el perfil de contratante de los anuncios previos (art. 125.3 LCSP) y de las licitaciones (art. 126.4 LCSP).

7. Publicación en el perfil de contratante de la adjudicación provisional (art. 135.3 LCSP) y de la adjudicación definitiva (art. 138.1 LCSP).

8. «Plataforma de Contratación del Estado» [art. 309 LCSP (14) , sin perjuicio de lo dispuesto en los art. 301 a 308 LCSP].

9. Contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones (disp. adic. 12.ª LCSP);

Según la disp. adic. 12.ª.1 LCSP, «la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores...». Interesante es, sin duda, la citada disposición. En esencia, trata de agilizar los trámites en este tipo de contrataciones, que se adaptarán al procedimiento simplificado del contrato menor (art. 95 LCSP), salvo que por la cuantía se trate de contratos SARA. Por tanto, si el importe de estos contratos es inferior a 206.000 euros [entendemos que éste es el umbral que se aplica, ya que en ningún caso se trata de contratos de obras o de concesión de obras (15) ], se pueden adjudicar directamente.

Por otra parte, «cuando los contratos a que se refiere el apartado anterior se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, los entes, organismos y entidades del sector público contratantes tendrán la consideración de consumidores, a los efectos previstos en la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico» (disp. adic. 12.ª.2 LCSP). Pues bien, de acuerdo con el Anexo de Definiciones de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (16) , consumidor es la «persona física o jurídica en los términos establecidos en el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». Y según el precepto al que se remite: «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden (17) ».

10. Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en la LCSP [disp. adic. 18.ª LCSP (18) ].

11. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la LCSP (disp. adic. 19.1.ª LCSP).

«El empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas siguientes:

a) Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán ser no discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general.

b) La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación.

c) Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación.

d) Los sistemas de comunicaciones y para el intercambio y almacenamiento de información deberán poder garantizar de forma razonable, según el estado de la técnica, la integridad de los datos transmitidos y que sólo los órganos competentes, en la fecha señalada para ello, puedan tener acceso a los mismos, o que en caso de quebrantamiento de esta prohibición de acceso, la violación pueda detectarse con claridad. Estos sistemas deberán asimismo ofrecer suficiente seguridad, de acuerdo con el estado de la técnica, frente a los virus informáticos y otro tipo de programas o códigos nocivos, pudiendo establecerse reglamentariamente otras medidas que, respetando los principios de confidencialidad e integridad de las ofertas e igualdad entre los licitadores, se dirijan a minimizar su incidencia en los procedimientos.

e) Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación.

f) Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma.

g) Los licitadores o los candidatos deberán presentar los documentos, certificados y declaraciones que no estén disponibles en forma electrónica antes de que expire el plazo previsto para la presentación de ofertas o de solicitudes de participación.

h) Las referencias de esta Ley a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los mismos por medios electrónicos. En los procedimientos de adjudicación de contratos, el envío por medios electrónicos de las ofertas podrá hacerse en dos fases, transmitiendo primero la firma electrónica de la oferta, con cuya recepción se considerará efectuada su presentación a todos los efectos, y después la oferta propiamente dicha en un plazo máximo de 24 horas; de no efectuarse esta segunda remisión en el plazo indicado, se considerará que la oferta ha sido retirada. Las copias electrónicas de los documentos que deban incorporarse al expediente, autenticadas con la firma electrónica reconocida del órgano administrativo habilitado para su recepción surtirán iguales efectos y tendrán igual valor que las copias compulsadas de esos documentos.

i) Los formatos de los documentos electrónicos que integran los expedientes de contratación deberán ajustarse a especificaciones públicamente disponibles y de uso no sujeto a restricciones, que garanticen la libre y plena accesibilidad a los mismos por el órgano de contratación, los órganos de fiscalización y control, los órganos jurisdiccionales y los interesados, durante el plazo por el que deba conservarse el expediente. En los procedimientos de adjudicación de contratos, los formatos admisibles deberán indicarse en el anuncio o en los pliegos.

j) Como requisito para la tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos por medios electrónicos, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la previa inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda de los datos a que se refieren las letras a) a d) del art. 303.1-»

12. Facturas electrónicas [vid. epígrafe 2.4, y la disp. adic. 19.ª.2 LCSP (19) ].

13. Protección de datos de carácter personal. [disp. adic. 31.ª LCSP (20) ].

14. Desarrollo de la disp. adic. 19.ª LCSP. La disp. final 9.ª LCSP establece la necesaria habilitación normativa en materia de uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, y uso de factura electrónica a través de las normas de desarrollo que se dicten. Los epígrafes 1 y 2 de la citada disposición disponen:

«1. Se autoriza al Ministro de Economía y Hacienda para aprobar, previo dictamen del Consejo de Estado, las normas de desarrollo de la disposición adicional decimonovena que puedan ser necesarias para hacer plenamente efectivo el uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos en los procedimientos regulados en esta Ley.

2. Igualmente, el Ministro de Economía y Hacienda, mediante Orden, definirá las especificaciones técnicas de las comunicaciones de datos que deban efectuarse en cumplimiento de la presente Ley y establecerá los modelos que deban utilizarse.»

Por su parte, la disposición adicional única del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos»), establece:

«Al objeto de fomentar la agilidad, eficacia y eficiencia de los procedimientos regulados en este Real Decreto, y de acuerdo con lo previsto en las disposiciones adicionales decimoctava y decimonovena de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, las comunicaciones, requerimientos y notificaciones previstos en este Real Decreto podrán realizarse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Las certificaciones de los asientos del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado podrán ser proporcionadas por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, con igual valor y efectos que las expedidas por medios convencionales. A tal efecto, y de acuerdo con lo previsto en la disposición final novena de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, el Ministro de Economía y Hacienda podrá establecer, mediante Orden, las especificaciones técnicas y modelos necesarios para la plena efectividad de la práctica de dichas comunicaciones, requerimientos, notificaciones y certificaciones por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.»

15. El Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL) y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación.

Siguiendo la tendencia de la LCSP, vemos como otras normas subsiguientes fomentan la e-contratación. Las normas reguladoras del FEIL (21) , y las de otros Fondos autonómicos creados en la misma línea de financiación de obras públicas municipales (22) , insisten en la tramitación electrónica de los procedimientos. Así, para la tramitación del FEIL, los Ayuntamientos presentamos la solicitud de financiación de cada proyecto por vía electrónica a través de la página www.map.es (art. 5.2 del Real Decreto-Ley); así como, una vez adjudicadas las obras, un certificado del Secretario (y el Visto Bueno del Alcalde) con los datos que señala el art. 6.1 del Real Decreto-Ley; y finalmente, los Ayuntamientos hemos justificado los Fondos también por vía electrónica y a través de la página www.map.es (art. 7).

II. INSTRUMENTOS JURÍDICO-TÉCNICOS PARA LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Ahondando en los aspectos más relevantes del listado anterior de «innovaciones», vamos a referirnos de forma especial al perfil de contratante, a la subasta electrónica, a las previsiones legales de trámites electrónicos dentro de los procedimientos de contratación y a las facturas electrónicas. En definitiva, a continuación abordaremos el contenido esencial de la llamada e-contratación.

1. El perfil del contratante

1.1. Concepto

La LCSP tiene por objeto garantizar que la contratación del sector público se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos (arts. 1 LCSP y 2 Directiva 2004/18). En consecuencia, los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia (art. 123 LCSP), sin perjuicio de los principios de confidencialidad (art. 124 LCSP) y publicidad (arts. 125 y 126, entre otros). Relacionando estos principios ya clásicos de la contratación pública con la incorporación de las nuevas tecnologías, la citada Ley impone (23) a los órganos de contratación la difusión, a través de Internet, de su perfil de contratante, precisamente «con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad en los casos exigidos por esta Ley o por las normas autonómicas de desarrollo o en los que así se decida voluntariamente...» (art. 42.1 ab initio LCSP).

Por tanto, la LCSP regula un nuevo instrumento al servicio de los principios que deben presidir la contratación pública, consistente en un enlace propio (sito, en el caso de los Ayuntamientos, en la web municipal), y en su caso interconectado con la Plataforma de Contratación del Estado (vid. art. 309.5 LCSP), accesible desde Internet, en concreto desde la sede electrónica (24) (art. 10.1 LAESP), donde se encuentra a disposición del público. Como muy descriptivamente expone el Informe 5/2008, de 3 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (25) , «la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, introduce como una de sus importantes novedades la figura del perfil de contratante y que a modo de "Tablón de anuncios" de la actividad contractual de los órganos de contratación, obliga a todos éstos a disponer de una página web institucional con el fin de asegurar la transparencia y acceso público a la información de su actividad en materia de contratación. Así desde la entrada en vigor de la LCSP, todos los órganos de contratación de los entes, organismos y entidades del sector público, deberán disponer del sistema informático capaz de garantizar que toda la información, ya sea voluntaria u obligatoria de los contratos que liciten, pueda ponerse a disposición de los interesados en esa página con el fin de dar cumplimiento a los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación». A mayor abundamiento, en palabras de VICENTE IGLESIAS (26) , el perfil del contratante «viene a ser una especie de retrato del órgano de contratación introducido en Internet, a fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la obligada utilización de otros medios de publicidad legal o voluntaria. El perfil del contratante es una plataforma informativa que con carácter general debe incardinarse dentro de la página web institucional de la entidad u organismo correspondiente, debiendo especificarse en ésta (...) la dirección concreta de Internet o el enlace que redirecciona al usuario a dicho perfil, además de ser citado en los pliegos y en los anuncios de licitación».

CUADRO I

RELACIÓN ENTRE «SEDE ELECTRÓNICA» Y «PERFIL DE CONTRATANTE». CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS (27)

Fuente:elaboración propia.

1.2. El «sellado de tiempo»

Partiendo del apartado de «requisitos técnicos» del cuadro anterior se plantea el problema del «sellado de tiempo» (del inglés time stamping) en el perfil del contratante.

Como bien apunta el citado Informe 5/2008, de 3 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, «en la medida en que la publicación en el perfil de contratante produce efectos jurídicos, y teniendo en cuenta la obligatoriedad de salvaguardar las garantías de cada procedimiento, el sistema técnico debe permitir acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el perfil (art. 42.3 LCSP), por lo que debe de incorporarse a la firma electrónica del documento electrónico la fecha electrónica». Dicho «sistema», dispositivo o instrumento técnico se identifica en la actualidad con el servicio de «sellado de tiempo».

Vaya por delante que no se trata ni mucho menos de la única referencia de la normativa legal vigente al «sellado de tiempo», ya que, cómo no, la LAESP dispone en su art. 18.1 («Sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada»:

«Para la identificación y la autenticación del ejercicio de la competencia en la actuación administrativa automatizada, cada Administración Pública podrá determinar los supuestos de utilización de los siguientes sistemas de firma electrónica:

a) Sello electrónico de Administración Pública, órgano o entidad de Derecho público, basado en certificado electrónico que reúna los requisitos exigidos por la legislación de firma electrónica.

b) Código seguro de verificación vinculado a la Administración Pública, órgano o entidad y, en su caso, a la persona firmante del documento, permitiéndose en todo caso la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente.»

También hay otras alusiones al sistema de sellado en la propia LCSP, ya que muy similar al art. 42.3 es el 309.2 (relativo, como sabemos, a la plataforma de contratación del Estado), cuando dispone: «La plataforma deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma». Se utiliza asimismo para la verificación de facturas electrónicas (vid. ut infra), por lo que podemos concluir que se trata de un mecanismo de la máxima importancia en relación con la e-contratación. Vale la pena, pues, dedicarle unas líneas.

El sellado de tiempo (time stamping) es, en definitiva, un servicio por medio del cual los clientes o usuarios pueden asociar un documento (por ejemplo, una factura electrónica) con una fecha y hora, y de esta manera obtener evidencias (técnicas y jurídicas) de que tal acto se ha producido en un determinado momento del tiempo, demostrando así, a efectos de Derecho, que una serie de datos han existido y no han sido alterados en o durante un determinado período temporal. Por su parte, un sello de tiempo o sello de fecha y hora es precisamente el documento que nos indica la fecha y hora en que se ha producido un acto. El sello, informáticamente vinculado al documento sellado, se produce utilizando una fuente de tiempo fiable de fecha y hora (28) .

El servicio de Time stamping debe ser prestado por una autoridad de sellado de tiempo (Time Stamping Authority o TSA) -como la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM) (29) , la Agència Catalana de Certificació (CATCert) (30) , la Autoritat de Certificació de la Comunitat Valenciana (ACCV) (31) , la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT) (32) , la Autoridad de Certificación Edicom ACEDICOM (33) , ipsCA (34) , y la ANF AC (35) - a la cual corresponde certificar la existencia de determinados datos electrónicos en una fecha y hora concretos.

CUADRO II: ¿CÓMO FUNCIONA EL SERVICIO DE SELLADO DE TIEMPO?

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Fuente: http://www.ancert.com

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Fuente:http://www.ancert.com

En relación con el perfil de contratante, el time stamping debe referirse, al menos, al momento de inicio de la difusión pública de la información relativa a las adjudicaciones provisional y definitiva (publicaciones obligatorias según los arts. 42.2 y 138.1 LCSP) (36) . Los plazos en el procedimiento administrativo (incluido el de contratación) son importantes, por lo que el sistema de sellado de tiempo aparece como un requisito técnico esencial, en aras de garantizar los derechos de las empresas interesadas, y el propio procedimiento contractual.

1.3. Perfil de contratante y «firma electrónica reconocida»

Como hemos visto, según el art. 42 LCSP, el perfil de contratante incorpora o puede incorporar diversos documentos relativos a la actividad contractual del ente adjudicador (pliegos, anuncios previos, resoluciones de adjudicación provisional y definitiva...). Por otra parte, el formalismo del Derecho administrativo clásico, que debe sobrevivir (hasta cierto punto) a las nuevas tecnologías, en garantía de los derechos de los ciudadanos y del procedimiento en sí, exige que dichos documentos, para producir efectos jurídicos, se encuentren suscritos por el funcionario y/o autoridad correspondientes. Por eso «los documentos administrativos que figuren en el perfil para su conversión a documentos electrónicos deberán incorporar la firma electrónica reconocida, para lo cual ésta deberá permitir identificar al autor, la integridad del contenido y sus modificaciones y la fecha de lo firmado. En el ámbito de la contratación todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos que tengan efectos jurídicos y que se emitan tanto en la fase preparatoria, como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato, deben ser autenticados mediante firma electrónica reconocida [art. 19 de la Ley 11/2007 (37) ] ya que el art. 3.7 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, otorga a los documentos firmados electrónicamente el mismo valor que los firmados de forma manuscrita» (38) .

En este punto simplemente cabe recordar que, de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, firma electrónica reconocida es una «firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma», y «tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel» (epígrafes 3 y 4 del art. 3). Por su parte, según el art. 11 de la misma Ley, «son certificados reconocidos los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en esta Ley en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten».

2. La subasta electrónica

2.1. Concepto

Resulta curioso que la nueva regulación derogue la terminología de «subasta» y «concurso», para simultáneamente incorporar una especie de modalidad tecnológica de la antigua subasta. No obstante, la LCSP se limita al respecto a recoger de forma directa la regulación de la Directiva 2004/18/CE (39) , cuyo art. 1.7 (en relación con el art. 54 de la misma) define subasta electrónica como un «proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos».

Por su parte, según la LCSP, «a efectos de la adjudicación del contrato podrá celebrarse una subasta electrónica, articulada como un proceso iterativo (40) , que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos» (art. 132.1 LCSP).

Creemos que queda claro que no se trata de un procedimiento de adjudicación, sino de una posibilidad «tecnológica» dentro de un procedimiento abierto, restringido o negociado referido al supuesto del art. 154.a) LCSP, y por eso «podrá celebrarse» a los efectos de la adjudicación del contrato (mediante cualquiera de los citados procedimientos).

Por otro lado, y a pesar de su naturaleza, debemos considerar que la introducción de la figura de la subasta electrónica no se produce a costa de los principios de igualdad y transparencia, sino que se incardina en la línea de la LCSP de racionalizar y objetivizar la contratación pública. En palabras del Considerando 14 de la Directiva 2004/18/CE, «para garantizar el respeto del principio de transparencia, conviene que sólo sean objeto de subasta electrónica los elementos que puedan ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que sean cuantificables, de modo que puedan expresarse en cifras o en porcentajes. En cambio, aquellos aspectos de las licitaciones que impliquen la valoración de elementos no cuantificables no deben ser objeto de subastas electrónicas». Por eso la subasta electrónica únicamente podrá utilizarse «siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual», y «no podrá recurrirse a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato» (art. 132.2 LCSP). No parece, por tanto, una figura apta para ser aplicada a los contratos de gestión de servicios públicos, pero sí a algunos contratos de obras, de suministro o de servicios no excesivamente complejos, cuyos requisitos de adjudicación, esencialmente numéricos, sean precisos o fácilmente precisables mediante fórmulas automáticas y objetivas. A partir de ahí, «la subasta electrónica se basará en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes» (art. 132.3 LCSP), buscando de ese modo la aproximación más cercana posible a la oferta económicamente más ventajosa.

2.2. Procedimiento

Según el art. 132 LCSP:

1) Inclusión de la posibilidad de celebración de la subasta en el anuncio y los pliegos:

«Los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deberán indicarlo en el anuncio de licitación e incluir en el pliego de condiciones la siguiente información:

a) los elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrónica;

b) en su caso, los límites de los valores que podrán presentarse, tal como resulten de las especificaciones del objeto del contrato;

c) la información que se pondrá a disposición de los licitadores durante la subasta electrónica y el momento en que se facilitará;

d) la forma en que se desarrollará la subasta;

e) las condiciones en que los licitadores podrán pujar, y en particular las mejoras mínimas que se exigirán, en su caso, para cada puja;

f) el dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas de conexión.»

2) Invitación a participar: momento y contenido:

«- Antes de proceder a la subasta electrónica, el órgano de contratación efectuará una primera evaluación completa de las ofertas de conformidad con los criterios de adjudicación y a continuación invitará simultáneamente, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que presenten nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta.

- La invitación incluirá toda la información pertinente para la conexión individual al dispositivo electrónico utilizado y precisará la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrónica.

- Igualmente se indicará en ella la fórmula matemática que se utilizará para la reclasificación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Esta fórmula incorporará la ponderación de todos los criterios fijados para determinar la oferta económicamente más ventajosa, tal como se haya indicado en el anuncio de licitación o en el pliego, para lo cual las eventuales bandas de valores deberán expresarse previamente con un valor determinado. En caso de que se autorice la presentación de variantes o mejoras, se proporcionarán fórmulas distintas para cada una, si ello es procedente.

- Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, se acompañará a la invitación el resultado de la evaluación de la oferta presentada por el licitador.»

3) Procedimiento de la subasta en sí. Inicio, fases y cierre.

«- Entre la fecha de envío de las invitaciones y el comienzo de la subasta electrónica habrán de transcurrir, al menos, dos días hábiles.

- La subasta electrónica podrá desarrollarse en varias fases sucesivas. A lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e instantánea, se comunicará a los licitadores, como mínimo, la información que les permita conocer su respectiva clasificación en cada momento. Adicionalmente, se podrán facilitar otros datos relativos a los precios o valores presentados por los restantes licitadores, siempre que ello esté contemplado en el pliego, y anunciarse el número de los que están participando en la correspondiente fase de la subasta, sin que en ningún caso pueda divulgarse su identidad.

- El cierre de la subasta se fijará por referencia a uno o varios de los siguientes criterios:

1. Mediante el señalamiento de una fecha y hora concretas, que deberán ser indicadas en la invitación a participar en la subasta.

2. Atendiendo a la falta de presentación de nuevos precios o de nuevos valores que cumplan los requisitos establecidos en relación con la formulación de mejoras mínimas.

3. De utilizarse esta referencia, en la invitación a participar en la subasta se especificará el plazo que deberá transcurrir a partir de la recepción de la última puja antes de declarar su cierre.

4. Por finalización del número de fases establecido en la invitación a participar en la subasta. Cuando el cierre de la subasta deba producirse aplicando este criterio, la invitación a participar en la misma indicará el calendario a observar en cada una de sus fases.

- Una vez concluida la subasta electrónica, el contrato se adjudicará de conformidad con lo establecido en el art. 135, en función de sus resultados.»

2.3. Utilización por parte de «otros entes del sector público»

Sin determinar exactamente su ámbito de aplicación subjetivo, el art. 132 LCSP se refiere genéricamente a «los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica». El criterio interpretativo más sencillo es, por tanto, hacer coincidir el ámbito subjetivo del art. 132 con el de la Ley, si bien con algún matiz (arts. 174 a 176 LCSP):

• - Si se trata de una entidad que tiene la consideración de «poder adjudicador» (pero no de «Administración»), y respecto de la adjudicación de los contratos SARA, se aplican los arts. 122 a 172 LCSP, salvo el 126.1 (párrafo 1.º), 134.2, 136.1 y 2, 138.2 (párrafo 1.º), 140 y 156. Como vemos, el art. 132 no es uno de los excluidos.
• - El mismo tipo de entidad en relación con el resto de contratos, así como las entidades que forman parte del sector público sin tener la consideración de «poderes adjudicadores», se rigen esencialmente por sus instrucciones en materia de contratación, por lo que serán éstas las encargadas de incorporar la posibilidad de utilización de esta figura. Dichas instrucciones, en aras de la homogeneización de toda la actividad contractual de un determinado ente, parece que deberían regular la subasta electrónica, ya que no tiene mucho sentido que se pueda aplicar a unos contratos sí y a otros, sustancialmente iguales, no, sólo por razón de su cuantía.

Por tanto, y con los citados matices, no cabe duda de que la figura de la subasta electrónica puede ser utilizada por cualquiera de los entes que tienen la consideración de sector público a los efectos de la Ley (art. 3 LCSP). A mayor abundamiento, el Informe 24/2008, de 29 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (41) , señala:

«Dentro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Directiva; el hecho de que se ponga el acento en la regulación de la contratación de las Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas a la Ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo que se refiere a la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada) no significa que estas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación o de figuras contractuales contempladas de modo expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electrónica, contratos de colaboración o instrumentos para la racionalización de la contratación, por ejemplo) puesto que siempre será posible que sean incorporadas a las instrucciones internas de contratación que deben aprobar esas entidades o que se concluyan al amparo del principio de libertad de pactos.»

3. Trámites electrónicos en los procedimientos abierto, restringido y negociado

Diversos documentos, como el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de la LCSP, el Informe y conclusiones de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública del año 2004 (42) , la Directiva 2004/18/CE, la Orden EHA/1307/2005 de 29 de abril, sobre el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación de la Administración General del Estado, y la exposición de motivos de la LCSP, coinciden en señalar que la característica principal de la nueva regulación europea en materia contractual es la incorporación de las nuevas tecnologías (43) , y que ésta se centra en los procedimientos de adjudicación de los contratos (Libro III de la LCSP). Y ello, como apuntamos, sin merma alguna de los principios generales de la contratación y de la actuación pública, más bien al contrario, ya que la LCSP de hecho fomenta algunos de ellos: publicidad, transparencia, eficiencia...

En definitiva, además de la estudiada subasta electrónica y de los sistemas de racionalización (a los que más adelante nos referimos), encontramos en esta fase contractual las siguientes posibilidades tecnológicas:

3.1. Trámite de publicación

• - Como sabemos, y por lo que respecta a esta fase, se publican obligatoriamente en el perfil de contratante los acuerdos de adjudicación provisional (arts. 42.2 in fine y 135.3 LCSP) y de adjudicación definitiva (art. 138.1 LCSP). Además, según el art. 126.4 LCSP, los anuncios de licitación se publicarán en el Boletín Oficial que corresponda y, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación, por lo que parece que se trata de otro trámite de publicación electrónica obligatorio. El resto de los contenidos en el art. 42.2 LCSP son opcionales.
• - Por su parte, los anuncios previos a los que se refiere el art. 125 LCSP se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el perfil de contratante. En este segundo caso, el órgano de contratación deberá comunicarlo previamente a la Comisión Europea y al Boletín Oficial del Estado por medios electrónicos, con arreglo al formato y a las modalidades de transmisión que se establezcan. En el anuncio previo se indicará la fecha en que se haya enviado esta comunicación.

3.2. Documentación a presentar por parte de las empresas

• - De cara a acreditar la aptitud para contratar con el sector público, la prueba del contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas se efectuará mediante certificación del órgano encargado del mismo, que podrá expedirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (art. 72.2 LCSP).
• - Asimismo, y cuando así se prevea en el pliego, la acreditación de la constitución de la garantía podrá hacerse mediante medios electrónicos, informáticos o telemáticos (art. 84.3 LCSP).

3.3. Procedimiento abierto

• - Información a los licitadores: «Cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas, con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos» (art. 142.1 LCSP).
• - Plazos para la presentación de proposiciones: «... Los plazos señalados en los dos párrafos anteriores podrán reducirse en siete días cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Esta reducción podrá adicionarse, en su caso, a la de cinco días prevista en el inciso final del primer párrafo» (art. 143.1 párr. 3.º LCSP).
• - Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación: «... En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos...» (art. 144.1 LCSP).

3.4. Procedimiento restringido

• - Solicitudes de participación: «En los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de recepción de las solicitudes de participación no podrá ser inferior a treinta y siete días, a partir de la fecha del envío del anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea. Si se trata de contratos de concesión de obra pública, este plazo no podrá ser inferior a cincuenta y dos días. Este plazo podrá reducirse en siete días cuando los anuncios se envíen por medios electrónicos, informáticos y telemáticos. En estos casos, la publicación de la licitación en el Boletín Oficial del Estado debe hacerse con una antelación mínima equivalente al plazo fijado para la presentación de las solicitudes de participación en el apartado siguiente» (art. 148.1 LCSP).
• - Contenido de las invitaciones e información a los invitados: «La invitación a los candidatos incluirá un ejemplar de los pliegos y copia de la documentación complementaria, o contendrá las indicaciones pertinentes para permitir el acceso a estos documentos, cuando los mismos se hayan puesto directamente a su disposición por medios electrónicos, informáticos y telemáticos con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo siguiente (44) » (art. 150.2 LCSP).

3.5. Disposición común a los procedimientos restringido y negociado

«En los expedientes objeto de tramitación urgente que se adjudiquen mediante los procedimientos restringido y negociado con publicidad, el plazo para la presentación de solicitudes de participación podrá reducirse hasta diez días contados desde el envío del anuncio de licitación si este envío se efectúa por medios electrónicos, informáticos o telemáticos» [art. 96.2.b) LCSP].

4. Facturas electrónicas y otros aspectos destacables de la Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información

Habida cuenta de que la factura es un documento esencial (junto con las certificaciones de obras, actas de recepción y cualesquiera otros documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato) para la justificación del pago de un contrato ordinario (art. 200.4 LCSP) o menor (art. 95.1 LCSP), pasa a un primer nivel en importancia la posibilidad de utilización de facturas electrónicas en la contratación del sector público, posibilidad que como sabemos recoge la disp. adic. 19.ª.2 LCSP (45) .

Ante todo cabe decir que la utilización de facturas electrónicas en el ámbito de la relación jurídico-administrativa no es una incorporación ex novo de la LCSP. Por ejemplo, el art. 30.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, señala que la acreditación de los gastos también podrá efectuarse mediante facturas electrónicas, siempre que cumplan los requisitos exigidos para su aceptación en el ámbito tributario.

Por lo que respecta a la LCSP, visto que la citada disp. adic. 19.ª.2 se remite a otras normas, habrá que acudir a las mismas en orden a la regulación de las facturas electrónicas. Por ello debemos referirnos en este apartado esencialmente a la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (LISI) (46) .

Como señala la propia exposición de motivos de la Ley, su capítulo I:

«Introduce sendos preceptos dirigidos a impulsar el empleo de la factura electrónica y del uso de medios electrónicos en todas las fases de los procesos de contratación y a garantizar una interlocución electrónica de los usuarios y consumidores con las empresas que presten determinados servicios de especial relevancia económica. En materia de facturación electrónica, el art. 1 -«Medidas de impulso de la factura electrónica y del uso de medios electrónicos en otras fases de los procesos de contratación»- establece la obligatoriedad del uso de la factura electrónica en el marco de la contratación con el sector público estatal en los términos que se precisen en la Ley reguladora de contratos del sector público, define el concepto legal de factura electrónica y, asimismo, prevé actuaciones de complemento y profundización del uso de medios electrónicos en los procesos de contratación. Así, el citado precepto prevé que el Gobierno determinará el órgano competente de la Administración General del Estado que impulsará el empleo de la factura electrónica entre los diversos agentes del mercado, en particular entre las pequeñas y medianas empresas y en las denominadas microempresas, de acuerdo con la definición establecida en la Recomendación C(2003) 1422 de la Comisión Europea, de 6 de mayo de 2003, con el fin de fomentar el desarrollo del comercio electrónico. Por su parte, las Comunidades Autónomas, de acuerdo con las competencias que tenga reconocidas por sus Estatutos, colaborarán en coordinación con la Administración del Estado en el empleo de la factura electrónica.»

En definitiva, según el citado precepto (art. 1.1 LISI):

«La facturación electrónica en el marco de la contratación con el sector público estatal será obligatoria en los términos que se establezcan en la Ley reguladora de la contratación en el sector público y en su normativa de desarrollo.

A estos efectos, se entenderá que la factura electrónica es un documento electrónico que cumple con los requisitos legal y reglamentariamente exigibles a las facturas (47) y que, además, garantiza la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido, lo que impide el repudio de la factura por su emisor (48) .»

CUADRO III. REQUISITOS FORMALES DE LAS FACTURAS

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Fuente: http://efactura.cecarm.com

Según esta definición legal de factura electrónica, y siguiendo a DAVARA RODRÍGUEZ (49) :

«Tres son las características que debemos destacar como fundamentales en este concepto de factura electrónica:

- En primer lugar, que se trata de un documento electrónico, para lo que debemos conocer qué se entiende legalmente por documento electrónico.

- En segundo lugar, que garantiza la autenticidad de su origen y la integridad del contenido, tema relacionado directamente con las técnicas de identificación y autenticación que debemos utilizar en nuestras actividades por medios electrónicos.

- Y, en tercer lugar, que no se puede repudiar por el emisor.

Respecto al concepto de documento electrónico, la LISI señala que se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

Respecto a la autenticidad de origen y la integridad del contenido, así como la característica del no repudio, se establece una relación clara y abierta con los procedimientos de autenticación establecidos, entre otras, en la Ley de firma electrónica y con el denominado time stamping (50) (sellado de tiempo).»

En otro orden de cuestiones, el art. 2 LISI establece la obligación de las empresas de determinados sectores con especial incidencia en la actividad económica (entre otras, compañías dedicadas al suministro de electricidad, agua y gas, telecomunicaciones, entidades financieras, aseguradoras, grandes superficies, transportes, agencias de viaje) de facilitar un medio de interlocución telemática a los usuarios de sus servicios que cuenten con certificados reconocidos de firma electrónica. La finalidad de esta nueva obligación, según la propia exposición de motivos de la LISI, es «asegurar que los ciudadanos cuenten con un canal de comunicación electrónica con las empresas cuyos servicios tienen una mayor trascendencia en el desarrollo cotidiano de sus vidas». Por último, la propia exposición de motivos recuerda que «esta obligación vendrá a complementar la garantía del derecho de una comunicación electrónica de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, establecida en la LAESP, en ejecución de uno de los mandatos normativos contenidos en el Plan Avanza». Así, según el art. 2.1 LISI:

«Sin perjuicio de la utilización de otros medios de comunicación a distancia con los clientes, las empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica (51) deberán facilitar a sus usuarios un medio de interlocución telemática que, mediante el uso de certificados reconocidos de firma electrónica, les permita la realización de, al menos, los siguientes trámites:

a) Contratación electrónica de servicios, suministros y bienes, la modificación y finalización o rescisión de los correspondientes contratos, así como cualquier acto o negocio jurídico entre las partes, sin perjuicio de lo establecido en la normativa sectorial.

b) Consulta de sus datos de cliente, que incluirán información sobre su historial de facturación de, al menos, los últimos tres años y el contrato suscrito, incluidas las condiciones generales si las hubiere.

c) Presentación de quejas, incidencias, sugerencias y, en su caso, reclamaciones, garantizando la constancia de su presentación para el consumidor y asegurando una atención personal directa.

d) Ejercicio de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los términos previstos en la normativa reguladora de protección de datos de carácter personal (52) .»

Finalmente destacaremos el art. 3 LISI, el cual, como señala la exposición de motivos, «tiene por finalidad establecer una regulación mínima de las subastas electrónicas entre empresarios (B2B) a fin de establecer un marco jurídico que dote a esta técnica de compra de la necesaria transparencia y seguridad jurídica. En este sentido, la regulación prevista tiene por objeto evitar las suspicacias de las empresas a la hora de participar en estos nuevos métodos de compra y eliminar cualquier tipo de práctica o competencia desleal». Para ello, las ofertas públicas de contratación electrónica entre empresas que se adscriban al protocolo de transparencia descrito en el art. 3.3 LISI podrán ostentar la denominación de oferta pública de contratación electrónica de transparencia garantizada, de modo que para que la oferta pública de contratación electrónica sea calificada como tal, deberá responder a los requisitos mínimos que se establecen en el propio apartado 3 del art. 3. En definitiva, «se trata de garantizar... los principios de igualdad de trato, de no discriminación y transparencia entre empresas» (E. de M.). Resulta evidente que la garantía de tales principios, no sólo en la contratación estrictamente pública (LCSP) sino también en la llamada B2B, trasciende al interés público. Al fin y al cabo, se trata en todos los casos de operadores de mercado sujetos a la normativa europea. Por todo ello «el Gobierno promoverá que las empresas se adhieran a la calificación de oferta pública de contratación electrónica de transparencia garantizada en sus relaciones comerciales» (art. 3.4 LISI).

Por último en este apartado, apuntar que las normas de desarrollo de la LCSP no sólo completarán la regulación del uso de «facturas electrónicas» en la contratación del sector público, sino que además marcarán un punto de inflexión en el que su uso será generalizado, e incluso obligatorio en algunos casos. Según la disp. final 9.ª («Habilitación normativa en materia de uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, y uso de factura electrónica»), epígrafes 3 a 5 LCSP:

«3. En el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la Ley, el Ministro de Economía y Hacienda aprobará las normas de desarrollo necesarias para hacer posible el uso de las facturas electrónicas en los contratos que se celebren por las entidades del sector público estatal.

4. Transcurridos tres meses desde la entrada en vigor de las normas a que se refiere el apartado anterior, la presentación de facturas electrónicas será obligatoria en la contratación con el sector público estatal para las sociedades que no puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

Por Orden conjunta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Industria, Turismo y Comercio, se extenderá progresivamente la obligatoriedad del uso de las facturas electrónicas para otras personas físicas y jurídicas en función de sus características y el volumen de su cifra de negocios. En todo caso, transcurridos dieciocho meses desde la entrada en vigor de las normas a que se refiere el apartado anterior, el uso de la factura electrónica será obligatorio en todos los contratos del sector público estatal; no obstante, en los contratos menores, la utilización de la factura electrónica será obligatoria cuando así se establezca expresamente en estas Órdenes de extensión.

5. El Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Industria, Turismo y Comercio, adoptará las medidas necesarias para facilitar la emisión de facturas electrónicas por las personas y entidades que contraten con el sector público estatal, garantizando la gratuidad de los servicios de apoyo que se establezcan para las empresas cuya cifra de negocios en el año inmediatamente anterior y para el conjunto de sus actividades sea inferior al umbral que se fije en la Orden a que se refiere el párrafo anterior.»

III. LA RACIONALIZACIÓN TÉCNICA DE LA CONTRATACIÓN

1. Racionalización técnica y contratación electrónica

El art. 31.2 de la Constitución Española dispone que «el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía». Por su parte, el art. 103 de la Carta Magna señala la necesidad de actuar de acuerdo con el principio de eficacia. Resulta evidente que estos principios, de la máxima importancia, deben extenderse a la gestión contractual pública. Y la Ley que actualmente regula dicha gestión, la LCSP, incide ciertamente en estos principios, aunque sea por imposición del Derecho comunitario, y lo hace a propósito de la regulación de los procedimientos de contratación, la ubicación natural de estos principios. Pero la Ley no regula en el Título II de su Libro III (arts. 178 a 191) nuevos procedimientos de contratación distintos a los que aborda en los artículos precedentes (abierto, restringido, negociado, diálogo competitivo), sino una serie de instrumentos prácticos, de tipo formal y también técnico, que permiten simplificar y dotar precisamente de eficacia, eficiencia y flexibilidad a dichos procedimientos. Es lo que llamamos «racionalización técnica de la contratación». Tal y como apuntamos (53) , «se trata de figuras novedosas en nuestro ordenamiento interno, dotadas de un alto grado de flexibilidad y que permiten un mayor margen de actuación tanto para el órgano de contratación como para los operadores económicos, y respecto a las cuales deberán observarse todas las cautelas previstas por el Derecho comunitario y que se incorporan en la LCSP -recurso no abusivo a estos instrumentos, utilización tal que no falsee la competencia- y aquellas relativas a los principios esenciales en la contratación pública de publicidad y concurrencia (54) ».

Además, en base a los citados principios constitucionales, de los que derivan los principios de eficiencia y racionalidad en la contratación (así como el resto de principios enunciados en los arts. 1 y 123 LCSP), cabe vincular estos nuevos instrumentos de «racionalización» con las nuevas técnicas de contratación electrónica a las que nos hemos venido refiriendo. Valga como ejemplo la posibilidad de que el órgano de contratación pueda abrir una subasta electrónica en el marco de un sistema dinámico de adquisición (art. 186.3 LCSP). Al fin y al cabo, la finalidad de ambas figuras es compartida: la desburocratización de la contratación pública. Si estamos hablando de modernización de la gestión administrativa -y por extensión de «modernización de la gestión contractual»-, no podemos centrar la cuestión única y exclusivamente en la incorporación de las nuevas tecnologías, sino también en la utilización de instrumentos y medios que conlleven un mejor y más eficiente funcionamiento de la Administración.

En definitiva, la LCSP incorpora -casi literalmente, como también ocurre en otros casos- la Directiva 2004/18/CE, cuyo considerando 12 precisamente relaciona estas técnicas de racionalización con la contratación electrónica:

«Se están desarrollando constantemente nuevas técnicas electrónicas de compra. Dichas técnicas permiten ampliar la competencia y mejorar la eficacia del sistema público de pedidos, en particular mediante el ahorro de tiempo y dinero que entraña la utilización de las mismas. Los poderes adjudicadores pueden utilizar técnicas electrónicas de compra, siempre que su utilización se realice dentro del respeto de las normas establecidas en la presente Directiva y de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. En la medida en que así ocurra, la presentación de una oferta por un licitador, en particular en caso de una nueva licitación para la aplicación de un acuerdo marco o para poner en práctica un sistema dinámico de adquisición, podrá adoptar la forma del catálogo electrónico de dicho licitador, siempre que éste utilice los medios de comunicación elegidos por el poder adjudicador de conformidad con el art. 42 (normas aplicables a las comunicaciones).»

Ya el Dictamen del Consejo Económico y Social 4/2006, de 20 de febrero, sobre el Anteproyecto de la LCSP, observó que en la Directiva «destacan los nuevos sistemas de adjudicación relacionados con el diálogo competitivo, las subastas electrónicas, los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de contratación, el régimen de centrales de contratación, de cara al aprovechamiento óptimo de los recursos públicos, además del protagonismo de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos para facilitar la publicidad gratuita, las licitaciones y adjudicaciones, así como información relevante de los contratos que se celebren». Estos nuevos procedimientos y técnicas «favorecerán el buen funcionamiento del sistema».

No obstante, cabe precisar que se trata de una parte de la Directiva que no es vinculante para los Estados, por lo que en cierto modo es «de agradecer» que el legislador español haya optado por su incorporación. En efecto, el considerando 16 de la Directiva establece: «Para tener en cuenta las diversidades existentes en los Estados miembros, conviene dejar a estos últimos la opción de prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores recurran a acuerdos marco, a centrales de compras, a sistemas dinámicos de adquisición, a subastas electrónicas y al diálogo competitivo, según quedan definidos y regulados por la presente Directiva», y así se infiere también de la literalidad de los respectivos preceptos: «... los Estados miembros podrán estipular...» (art. 29, diálogo competitivo; art. 11, centrales de compras) o «... los Estados miembros podrán prever la posibilidad...» (arts. 32 y 33, acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición, y art. 54, utilización de subastas electrónicas).

CUADRO IV

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Fuente: web del Ministerio de Economía y Hacienda. Instrumentos para la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Herramientas para una aproximación inicial a la Ley de Contratos del Sector Público. Fichas de regulación. http://documentacion.meh.es/doc/C11/C3/Patrimonio/Fichas%20de%20regulaci%C3%B3n.pdf.

2. Normas generales

Este Título II del Libro III LCSP se divide en cuatro capítulos. Su capítulo I encabeza la regulación material de la «racionalización técnica de la contratación», estableciendo unas normas generales en las que delimita el ámbito de aplicación de estas técnicas (arts. 178 y 179 LCSP), a través de una doble remisión de aplicabilidad de los artículos siguientes, cuya intensidad es distinta en base (una vez más en la Ley) al criterio subjetivo de que el ente del sector público tenga la condición de Administración Pública o no (vid. art. 3 LCSP). Las posibilidades son, por tanto, dos:

• - Aplicación íntegra a las Administraciones Públicas: «Para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos las Administraciones Públicas podrán concluir acuerdos marco, articular sistemas dinámicos, o centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados, conforme a las normas de este Título» (art. 178 LCSP).
• - Aplicación parcial a otros entes del sector público: «Los sistemas para la racionalización de la contratación que establezcan las entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas en sus normas e instrucciones propias, deberán ajustarse a las disposiciones de este Título para la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada» (art. 179 LCSP). Por tanto, esta aplicación parcial se corresponde en este caso esencialmente con los arts. 181.2 y 186.2, mientras que serán las instrucciones internas en matera de contratación (55) las que precisarán (casi) libremente la aplicación del resto de preceptos. No obstante, los arts. 180.1, 183.1 y 187.1 LCSP (56) se refieren genéricamente a «los órganos de contratación del sector público» y «las entidades del sector público».

3. Acuerdos marco

Si bien la figura del acuerdo marco, al igual que todas las reguladas en este apartado de la LCSP, tienen su base en el Derecho comunitario, esencialmente en la Directiva 2004/18/CE, el origen de los acuerdos marco es más remoto. Basada en la categoría del contrato normativo, aparece por primera vez en el Derecho comunitario en la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (art. 1.5) y en nuestro Derecho interno en el art. 6 de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE.

Actualmente, los «acuerdos marco» vienen definidos en el art. 1.5 de la Directiva 2004/18/CE (57) , según el cual se trata de «un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas» (58) . La propia Directiva regula la figura en su art. 32, cuyo «traslado» (más que «transposición») se plasma principalmente en el vigente art. 182 LCSP (59) .

En cuanto a su régimen jurídico, dada la finalidad de este apartado de la obra, simplemente nos remitimos a los arts. 180 a 182 LCSP -régimen jurídico vigente de los acuerdos marco: funcionalidad, límites, procedimiento y adjudicación-, analizados ampliamente en las obras especializadas en contratación pública (60) . No podemos, sin embargo, concluir el epígrafe dedicado a los acuerdos marco sin insistir en la utilidad y funcionalidad de la figura, que de alguna forma queremos reivindicar y fomentar a través de estas líneas. Y para ello valga como refuerzo lo expresado, muy gráficamente, por el Acuerdo 3/2009, de 6 de marzo de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, por el que se informa favorablemente el modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares de acuerdo marco para suministro:

«Dada la utilidad del acuerdo marco como sistema de racionalización técnica de la contratación y el desarrollo de su regulación en la LCSP, es previsible que los órganos de contratación de la Comunidad de Madrid acudan con frecuencia a esta figura para la adjudicación de los contratos públicos, en especial para la contratación de suministros, pues es éste el tipo de contrato administrativo más adjudicado tradicionalmente en la Comunidad de Madrid, según consta en los datos de las Memorias de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de los últimos años. Por ello, se ha considerado conveniente la elaboración de un modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares de acuerdo marco para contratos de suministro, a adjudicar por procedimiento abierto y pluralidad de criterios, siguiendo en la medida de lo posible, dada la especialidad de este sistema, la estructura del resto de los pliegos de general aplicación informados por esta Comisión Permanente.»

4. Sistemas dinámicos de contratación: compra electrónica

«Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores recurran a sistemas dinámicos de adquisición» (art. 33.1 de la Directiva 2004/18/ CE). Según el art. 1.6 de la Directiva, un «sistema dinámico de adquisición» es un «proceso de adquisición enteramente electrónico para compras de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condiciones». No cabe duda, por tanto, de que se trata ante todo de un proceso electrónico (compras electrónicas), si bien puede abarcar la contratación cualesquiera obras, servicios y suministros, siempre que sean de uso corriente, y cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades. Por eso establece el art. 184.3 LCSP que el desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de éste deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, conforme a la disp. adic. 19.ª LCSP, hasta el punto de que el órgano de contratación podrá, asimismo, abrir una subasta electrónica conforme al art. 186.3 en relación con el 132 LCSP.

A mayor abundamiento, el considerando 13 de la Directiva aporta la siguiente reflexión: «Habida cuenta de la rápida expansión de los sistemas electrónicos de compra, conviene fijar desde este momento normas adecuadas que permitan a los poderes adjudicadores sacar el máximo provecho de las posibilidades que estos sistemas ofrecen. En ese sentido, conviene definir un sistema dinámico de adquisición totalmente electrónico para las compras corrientes, y establecer normas específicas para llevar a la práctica y regular el funcionamiento de dicho sistema, a fin de garantizar que todo operador económico que desee participar en el mismo reciba un trato equitativo. Cualquier operador económico debe poder integrarse en un sistema de este tipo si presenta una oferta indicativa conforme con el pliego de condiciones y cumple los criterios de selección. Esta técnica de adquisición permitirá, mediante la creación de una lista de licitadores ya aceptados y la posibilidad ofrecida a nuevos licitadores de integrarse en ella, que los poderes adjudicadores dispongan de una gama especialmente amplia de ofertas -gracias a los medios electrónicos utilizados-, garantizando así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia». No cabe duda, pues, de que se trata de un sistema eficiente, y lo es tanto para la Administración como para los participantes en él: «La participación en el sistema será gratuita para las empresas, a las que no se podrá cargar ningún gasto» (art. 184.4 LCSP). En definitiva, el citado art. 33 de la Directiva se traduce en los actuales arts. 183 a 186 LCSP (61) , a cuya regulación formal, como en el caso anterior, nos remitimos, si bien en esencia el sistema dinámico de contratación se desarrollará de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la adjudicación de los correspondientes contratos, que se efectuará en la forma prevista en el art. 186 LCSP.

5. Contratación centralizada o centrales de compras

«Se han desarrollado en algunos Estados miembros determinadas técnicas de centralización de adquisiciones. Varios poderes adjudicadores se encargan de efectuar adquisiciones o adjudicar contratos públicos/acuerdos marco destinados a otros poderes adjudicadores. Estas técnicas contribuyen, debido a la importancia de las cantidades adquiridas, a ampliar la competencia y racionalizar el sistema público de pedidos. Por consiguiente, conviene establecer una definición comunitaria de las centrales de compras al servicio de los poderes adjudicadores. Deben igualmente definirse las condiciones en las que, dentro del respeto de los principios de no discriminación e igualdad de trato, puede considerarse que los poderes adjudicadores que adquieran obras, suministros y/o servicios por medio de una central de compras han respetado la presente Directiva» (considerando 15 de la Directiva 2004/18/CE).

Con esta premisa, el art. 1.10 de la Directiva define «central de compras» como «un poder adjudicador que adquiere suministros y/o servicios destinados a poderes adjudicadores, o adjudica contratos públicos o celebra acuerdos marco de obras, suministro o servicios destinados a poderes adjudicadores». Por último, el art. 11 de la Directiva señala:

«1. Los Estados miembros podrán establecer que los poderes adjudicadores adquieran obras, suministros y/o servicios por medio de centrales de compras.

2. Se considerará que los poderes adjudicadores que adquieran obras, suministros y/o servicios por medio de una central de compras en los supuestos contemplados en el apartado 10 del art. 1 han respetado las disposiciones de la presente Directiva, siempre que la central de compras respete dichas disposiciones.»

En desarrollo de la Directiva, la LCSP (arts. 187 a 191) permite que todas las entidades del sector público puedan centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, a través de servicios especializados, a los que llamamos centrales de contratación o centrales de compras. Dichas centrales de contratación tienen la consideración (así lo dice la Directiva) de poderes adjudicadores de acuerdo con la LCSP, y en consecuencia se sujetarán, en la adjudicación de los contratos y acuerdos marco que celebren, a las disposiciones de la dicha Ley y sus normas de desarrollo. También «podrán actuar adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos» (art. 187.2 LCSP).

Por otra parte, la Ley permite la utilización de la figura de la contratación centralizada en los distintos ámbitos territoriales, si bien con matices propios en cada caso:

• A) Ámbito estatal.

  En el ámbito de la Administración General del Estado [arts. 190 y 191 LCSP (62) ], y respecto de sus órganos y entes públicos dependientes (Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales), el Ministro de Economía y Hacienda podrá declarar de contratación centralizada (63) los suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas por los diferentes órganos y organismos. Será la Dirección General del Patrimonio del Estado la que operará, respecto de ellos, como central de contratación única en este ámbito, si bien la financiación de los correspondientes contratos correrá a cargo del organismo peticionario.

• B) Ámbito autonómico.

  Por su parte, «la creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas, así como la determinación del tipo de contratos y el ámbito subjetivo a que se extienden, se efectuará en la forma que prevean las normas de desarrollo de esta Ley que aquéllas dicten en ejercicio de sus competencias» (art. 188.1 LCSP). Además, las Comunidades Autónomas y sus entes públicos dependientes podrán adherirse al sistema de contratación centralizada estatal, e incluso, mediante los correspondientes acuerdos, también podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas (art. 189.1 y 2 LCSP).

• C) Ámbito local.

  Finalmente, «en el ámbito de la Administración Local, las Diputaciones Provinciales podrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno» (art. 188.2 LCSP). Como en el caso de las CC.AA., también se prevé la posibilidad de adhesión, por parte de las Entidades Locales, a otros sistemas de contratación centralizada del Estado, de la Comunidad Autónoma y de otra Entidad Local. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la disp. adic. 2.ª.5 (64) .

IV. ANEXO. NORMAS REGULADORAS DE LA E-CONTRATACIÓN

• - Real Decreto 1906/1999 de 17 de diciembre, sobre contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del art. 5.3 de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación.
• - Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.
• - Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
• - Decreto 49/2003, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.
• - Directiva 1999/93/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica.
• - Ley 59/2003 de 19 de diciembre de 1999, sobre firma electrónica.
• - Directiva 2004/18/CE.
• - Orden EHA/1077/2005, de 31 de marzo, que establece los formatos y especificaciones de los medios informáticos y telemáticos para la remisión de datos de contratos al Registro Público de Contratos.
• - Orden EHA/1307/2005, de 29 de abril, que regula el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación.
• - Decreto 107/2005 de 31 de mayo (CA de Cataluña), sobre creación del Registro electrónico de empresas licitadoras de la Generalidad de Cataluña.
• - Orden EHA/1744/2005, de 3 de junio, que establece las condiciones generales, formularios y modelos para la presentación y tramitación telemáticas de solicitudes de clasificación de empresas, y aprueba la aplicación telemática para su tratamiento.
• - Ley Foral 6/2006 de 9 de junio, de contratos públicos.
• - Orden EHA/962/2007, de 10 de abril, por la que se desarrollan determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas, contenidas en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.
• - Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre, sobre la expedición de facturas por medios electrónicos cuando el destinatario de las mismas sea la Administración General del Estado u organismos públicos vinculados o dependientes de aquélla y sobre la presentación ante la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes de facturas expedidas entre particulares.
• - Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 26 de octubre 2007 (CA de Andalucía), de gestión por medios electrónicos de los procedimientos relativos al Registro de licitadores y desarrollo del Decreto 189/1997 de 22 de julio.
• - Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
• - Decreto Foral 236/2007 de 5 de noviembre, de regulación de la Junta de Contratación Pública y los procedimientos y registros a su cargo.
• - Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.
• - Orden ECF/193/2008 de 29 de abril (CA de Cataluña), de aplicación del Gestor Electrónico de Expedientes de Contratación (GEEC).
• - Orden de Presidencia de 11 de junio de 2008 (CA de Aragón), sobre sistema informático Perfil de Contratante del Portal del Gobierno de Aragón.
• - Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 16 de junio de 2008 (CA de Andalucía), que regula el perfil de contratante de los órganos de contratación de la Administración de la Junta y sus entidades instrumentales.
• - Orden ECF/313/2008 de 23 de junio (CA de Cataluña), sobre aprobación de la aplicación de la Plataforma de servicios de contratación pública.
• - Resolución de 24 de julio de 2008, del Director General de Relaciones con Les Corts y Secretariado el Consell, de la Conselleria de Presidencia (CA Valenciana), por la que se dispone la publicación del Convenio Marco de colaboración entre la Generalitat, las Diputaciones Provinciales y la Federación Valenciana de Municipios y Provincias, en materia de administración electrónica en el ámbito de la Comunitat Valenciana.
• - Orden de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo de 17 de septiembre de 2008 (CA Valenciana), sobre aplicación de la Plataforma de Contratación de la Generalitat.
• - Reglamento (CE) n.º 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) n.º 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV.
• - Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación.
• - Resolución de 9 de diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se aprueba el modelo para la presentación de solicitudes, las condiciones para la tramitación y la justificación de los recursos librados con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local creado por el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre.
• - Orden Foral 121/2009, del Diputado de Hacienda, Finanzas y Presupuestos, de 4 de marzo, de desarrollo de determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas.

CUADRO V

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Fuente: www.agenciatributaria.es

(1)

Exposición de motivos de la LCSP.

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(2)

Sobre el análisis jurídico de dicho precepto ya se han vertido, a día de hoy, ríos de tinta. Nos remitimos, no obstante, a sendos estudios doctrinales especialmente aclaradores: la Instrucción de la Abogacía General del Estado núm. 1/2008, de 5 de febrero, y a DE VICENTE DOMINGO, Ricardo, «Ámbito de aplicación subjetiva de la Ley», capítulo (II) en LLAVADOR CISTERNES, Hilario (coord.) et al., Gestión Local. Contratación administrativa, Ed. Thomson-Aranzadi, 2008.

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(3)

En la LCSP se mencionan diversas clases de contratos privados:

- Los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas (en todo caso).

- Los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

- Cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el art. 19.1 (contratos administrativos típicos y especiales).

- Los «patrimoniales» (compraventa, donación, permuta, arrendamiento...), que recaen sobre inmuebles y que precisamente la LCSP excluye al tiempo que remite su regulación a la legislación patrimonial.

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(4)

El mismo precepto señala, de forma muy paradójica, que «este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada».

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(5)

Art. 5.3 en relación con el 9 TRLCAP.

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(6)

Puede consultarse, por último respecto de esta cuestión, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 66/2000, de 5 de marzo de 2001, el cual a su vez se remite al Informe de la misma Junta Consultiva, de 18 de diciembre de 1996 (expediente 67/1996), cuyo tenor literal recuerda que «... desde el punto de vista finalista, resulta evidente que la sumisión de los contratos privados, en su preparación y adjudicación, a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas responde a la idea de que, aunque, por su naturaleza privada, sus efectos y extinción se rigen por el Derecho privado, ello no obsta para que por el dato fundamental de los fondos públicos con los que se financian estos contratos, su adjudicación ha de llevarse a cabo con las normas concretas en que se plasman los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia y no discriminación, idea que se ve reforzada porque muchos de estos contratos privados por naturaleza pueden quedar sujetos a las Directivas comunitarias, concretamente a la Directiva 92/50/CEE, que, como es sabido, obliga a aplicar sus preceptos referentes exclusivamente a la preparación y adjudicación de contratos, a los contratos privados».

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(7)

Y ello a pesar de que nada habla la LAESP de contratación electrónica, y casi nada de contratos, salvo una somera referencia en su disposición adicional 4.ª a la Ley de contratos vigente en el momento de su aprobación, señalando que en la aplicación de la LAESP habrán de ser tenidas en cuenta las especificidades en materia de contratación pública, conforme a lo preceptuado en la disposición adicional 7.ª del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio («Los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común»). Habida cuenta de la posterior aprobación de la LCSP, cabe entender efectuada la remisión a la misma, en cuyo contenido sí se desarrolla extensamente el régimen jurídico de la e-contratación.

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(8)

La Exposición de Motivos de esta norma señala lo siguiente: «La presente Ley se enmarca en el conjunto de medidas que constituyen el Plan 2006-2010 para el desarrollo de la Sociedad de la Información y de convergencia con Europa y entre Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas, Plan Avanza, aprobado por el Gobierno en noviembre de 2005. El Plan Avanza prevé entre sus medidas la adopción de una serie de iniciativas normativas dirigidas a eliminar las barreras existentes a la expansión y uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones y para garantizar los derechos de los ciudadanos en la nueva sociedad de la información. En esta línea, la presente Ley, por una parte, introduce una serie de innovaciones normativas en materia de facturación electrónica y de refuerzo de los derechos de los usuarios y, por otra parte, acomete las modificaciones necesarias en el ordenamiento jurídico para promover el impulso de la sociedad de la información. En este sentido, se introducen una serie de modificaciones tanto de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, como de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que constituyen dos piezas angulares del marco jurídico en el que se desenvuelve el desarrollo de la sociedad de la información».

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(9)

Para demostrar el auge de las nuevas tecnologías, se suelen manejar habitualmente cifras relativas a su utilización por parte de los ciudadanos particulares y de las familias, pero la generalización del parámetro esencial de la implantación de las nuevas tecnologías, como es el uso de Internet, en España no sólo llega a los hogares, sino que también se ha extendido (como no podía ser de otra manera) al mundo de los negocios. Así, el 98,1% de las pequeñas, medianas y grandes empresas (con más de 10 empleados) utilizan Internet para realizar su actividad. Además, el uso de la banda ancha en las empresas españolas con conexión es del 95%, lo que le da al país la primera posición del ránking europeo. Red.es, la fuente consultada, también arroja datos relacionados con el comercio electrónico. Las cifras que ofrece el informe de referencia se elevan a 4.250 millones de euros a finales de 2007, lo que supone que el volumen de negocio de las empresas españolas a través de la red se incrementó un 72% con respecto al último año.

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(10)

La LCSP se refiere genéricamente, en varios de sus preceptos, a la utilización de los «medios electrónicos, informáticos y telemáticos». Sin embargo, téngase en cuenta y valga la aclaración, de que no son equivalentes (aunque se utilizan muy frecuentemente, y no sólo por la Ley, como tales) las expresiones «contratación electrónica o informática» -que haría referencia de forma genérica a la tramitación (electrónica) del expediente- y «contratación telemática» -término que se relaciona estrictamente con la intervención de los interesados-. Según el art. 1.13 de la Directiva 2004/18, «un "medio electrónico" es un medio que utilice equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos y que se sirva de la difusión, el envío y la recepción alámbricos, por radio, por medios ópticos o por otros medios electromagnéticos». Por otro lado, la simple «contratación a distancia», como indica el prefijo de origen griego tele, que significa 'lejos' o 'a distancia', no es necesariamente signo de modernización, pues hace muchos años que se practica; es su conexión (valga el término) con la informática el que le da cierto valor añadido. Como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en su Informe de 2 de febrero de 2004, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se adoptan medidas para el impulso y desarrollo de la administración electrónica en la Administración General del Estado), «deben distinguirse respecto de la tramitación de los expedientes el uso de medios informáticos, como medio de trabajo en el que se vinculan los medios telemáticos, de estos últimos que como su expresión indica refieren la existencia de una distancia entre los diversos elementos, instituciones o personas que intervienen en tal trámite. Básicamente los trabajos de tramitación de expedientes de contratación se verifican en el ámbito del propio órgano de contratación y una vez aprobado el expediente y abierta la concurrencia de candidaturas, de proposiciones o de ofertas, se produce la intervención de otras personas que sin duda pudieran concurrir mediante medios telemáticos». En cualquier caso, como indicamos, el término telemática se encuentra sin duda vinculado al de informática, que lo engloba, y la propia definición de la RAE de dicho término dispone que se trata de la «aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión a larga distancia de información computarizada», ya que no olvidemos que se trata de una palabra formada por tele e informatics (informática).

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(11)

En ALMONACID LAMELAS, Víctor, «El acceso electrónico de los ciudadanos a la Administración Local: teoría y práctica», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados núm. 19, quincena 15-29 Oct. 2008.

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(12)

«La prueba del contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas se efectuará mediante certificación del órgano encargado del mismo, que podrá expedirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.»

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(13)

«Cuando así se prevea en el pliego, la acreditación de la constitución de la garantía podrá hacerse mediante medios electrónicos, informáticos o telemáticos.»

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(14)

«1. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, a través de sus órganos de apoyo técnico, pondrá a disposición de todos los órganos de contratación del sector público una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de Internet a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información consideren relevante relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos. En todo caso, los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales deberán publicar en esta plataforma su perfil de contratante. 2. La plataforma deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma. 3. La publicación de anuncios y otra información relativa a los contratos en la plataforma surtirá los efectos previstos en la Ley. 4. El acceso de los interesados a la plataforma de contratación se efectuará a través de un portal único. Reglamentariamente se definirán las modalidades de conexión de la Plataforma de Contratación con el portal del Boletín Oficial del Estado. 5. La Plataforma de Contratación del Estado se interconectará con los servicios de información similares que articulen las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en la forma que se determine en los convenios que se concluyan al efecto (art. 309 LCSP)». Como vemos, la Ley configura la Plataforma de Contratación del Estado como un servicio de la Junta Consultiva de Contratación destinado a que los órganos de contratación del sector público den publicidad a través de Internet de sus convocatorias, resultados y demás información «relevante» en materia de contratos. Es en esta Plataforma en la que deberán publicar su perfil de contratante tanto los órganos de contratación de la Administración General del Estado como sus Organismos Autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales. Además, mediante convenio interadministrativo, se interconectará con otras plataformas similares que creen las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. Por último, véase la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, por la que se aprueban las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratación del Estado, así como el enlace http://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma. En el ámbito autonómico, véase asimismo, a modo de ejemplo, la web de la Plataforma de contratación de la Generalitat Valenciana: www.contratacion.gva.es, en relación con el Convenio Marco de colaboración en materia de administración electrónica en el ámbito de la Comunitat Valenciana, de 3 de julio de 2008 (DOCV núm. 5820 de 4 agosto 2008).

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(15)

No es pacífica, sin embargo, la cuestión de su naturaleza jurídica, ya que podría tratarse de contratos de suministros, de servicios, o, con mayor probabilidad, privados (vid. el Informe 4/2008 de 27 de mayo de 2008 de la Junta Consultiva de Galicia, en relación con el art. 20.1 y la disposición adicional 12.ª. 1 in fine LCSP).

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(16)

Según el artículo 1.1 de esta Ley, es objeto de la misma «la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúen como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información». Además, de acuerdo con la letra a) del Anexo de la Ley, se entiende por servicios de la sociedad de la información «todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:

1. La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.

2. La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.

3. La gestión de compras en la red por grupos de personas.

4. El envío de comunicaciones comerciales.

5. El suministro de información por vía telemática.

6. El vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual».

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(17)

Por su parte, según el art. 3 del vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

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(18)

«1. Las comunicaciones e intercambios de información que deban efectuarse en los procedimientos regulados en esta Ley podrán hacerse, de acuerdo con lo que establezcan los órganos de contratación o los órganos a los que corresponda su resolución, por correo, por telefax, o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Las solicitudes de participación en procedimientos de adjudicación podrán también hacerse por teléfono, en el caso y en la forma previstos en el apartado 4 de esta disposición adicional.

2. Para que puedan declararse admisibles, los medios de comunicación deberán estar disponibles de forma general y, por tanto, de su uso no debe derivarse ninguna restricción al acceso de los empresarios e interesados a los correspondientes procedimientos.

3. Las comunicaciones, los intercambios y el almacenamiento de información se realizarán de modo que se garantice la protección de la integridad de los datos y la confidencialidad de las ofertas y de las solicitudes de participación, así como que el contenido de las ofertas y de las solicitudes de participación no será conocido hasta después de finalizado el plazo para su presentación o hasta el momento fijado para su apertura.

4. Los órganos de contratación podrán admitir la comunicación telefónica para la presentación de solicitudes de participación, en cuyo caso el solicitante que utilice este medio deberá confirmar su solicitud por escrito antes de que expire el plazo fijado para su recepción. Los órganos de contratación podrán exigir que las solicitudes de participación enviadas por telefax sean confirmadas por correo o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, cuando ello sea necesario para su constancia. Esta exigencia deberá ser recogida en el anuncio de licitación, con indicación del plazo disponible para su cumplimentación.

5. Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán cumplir, además, los requisitos establecidos en la disposición adicional decimonovena.»

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(19)

«Ajustándose a los requisitos establecidos en el apartado anterior y a los señalados en las normas que regulen con carácter general su uso en el tráfico jurídico, las disposiciones de desarrollo de esta Ley establecerán las condiciones en que podrán utilizarse facturas electrónicas en la contratación del sector público.»

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(20)

«1. Los contratos regulados en la presente Ley que impliquen el tratamiento de datos de carácter personal deberán respetar en su integridad la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo.

2. Para el caso de que la contratación implique el acceso del contratista a datos de carácter personal de cuyo tratamiento sea responsable la entidad contratante, aquél tendrá la consideración de encargado del tratamiento.

En este supuesto, el acceso a esos datos no se considerará comunicación de datos, cuando se cumpla lo previsto en el art. 12.2 y 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En todo caso, las previsiones del art. 12.2 de dicha Ley deberán de constar por escrito.

Cuando finalice la prestación contractual los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos a la entidad contratante responsable, o al encargado de tratamiento que ésta hubiese designado.

El tercero encargado del tratamiento conservará debidamente bloqueados los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relación con la entidad responsable del tratamiento.

3. En el caso de que un tercero trate datos personales por cuenta del contratista, encargado del tratamiento, deberán de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que dicho tratamiento se haya especificado en el contrato firmado por la entidad contratante y el contratista.

b) Que el tratamiento de datos de carácter personal se ajuste a las instrucciones del responsable del tratamiento.

c) Que el contratista encargado del tratamiento y el tercero formalicen el contrato en los términos previstos en el art. 12.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

En estos casos, el tercero tendrá también la consideración de encargado del tratamiento.»

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(21)

La Resolución de 9 de diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se aprueba el modelo para la presentación de solicitudes, las condiciones para la tramitación y la justificación de los recursos librados con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local creado por el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, desarrolla dicho Real Decreto-Ley.

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(22)

Vid. el Decreto-Ley 1/2009, de 20 de febrero, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se constituyen y dotan tres planes especiales de apoyo destinados al impulso de los sectores productivos, el empleo y la inversión productiva en municipios, y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación; así como la Orden de 26 de febrero de 2009 de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, de desarrollo del anterior.

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(23)

«... difundirán...».

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(24)

También puede tratarse de una sede electrónica independiente, sin constituir una «pestaña» de la web institucional de la Entidad, desde la que debe poder enlazarse, o al menos indicar la dirección de Internet del perfil.

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(25)

Informe 5/2008, de 3 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre la Orden del Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón por la que se establece el sistema informático Perfil de Contratante del Portal del Gobierno de Aragón.

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(26)

VICENTE IGLESIAS, José Luis, Comentarios a la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, Ed. La Ley, 2008.

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(27)

Extraído de «El acceso electrónico de los ciudadanos a la Administración Local: teoría y práctica», op. cit.

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(28)

Fuente: http://www.catcert.cat. En la misma web se justifica de forma muy clara la necesidad (jurídica y práctica) del citado servicio como garantía en las actuales transacciones electrónicas: «Con la introducción progresiva de la firma electrónica los sellos de tiempo aportan la seguridad que un documento ha sido firmado en un preciso momento, ya que, por determinados actos es crucial disponer de evidencias (técnicas y legales) de que tal documento ha sido firmado en un determinado instante del tiempo (fecha y hora). La comprobación de la fecha/hora de un documento tradicional en papel se realiza típicamente inspeccionando que el lugar donde consta la fecha no haya sido manipulado (con típex, borrándolo, etc.). En el caso de documentos digitales, la hora del archivo no es ninguna evidencia de la hora en que se firmó el documento; técnicamente no se puede garantizar (ya que se puede cambiar la hora del documento fácilmente), ni tiene cobertura jurídica. Por otra parte, la fecha/hora del texto firmado tampoco es ninguna garantía, ya que ha podido ser escogida de manera arbitraria en el momento de firmar el texto. Surge de esta manera la necesidad de disponer de un mecanismo que nos de garantías, técnicas y jurídicas, de "sellar" la fecha y hora en un documento».

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(29)

http://www.fnmt.es/.

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(30)

CATCert ofrece el servicio de sellado de tiempo a todas las Administraciones Públicas catalanas y para aquellas empresas privadas que desarrollen la aplicación cliente de sellado de tiempo para alguna administración de Cataluña. Web: http://www.catcert.cat.

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(31)

La Autoritat de Certificació de la Comunitat Valenciana (ACCV) es el Ente Prestador de Servicios de Certificación Electrónica de la Comunidad Valenciana, constituido mediante la Ley 14/2005, de 23 de diciembre, de la Generalitat. Véase también la Resolución de 15 de septiembre de 2005, de la Secretaría Autonómica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, por la que se da publicidad a la Política de Sellado de Tiempo de la Autoridad de Certificación de la Comunidad Valenciana (ACCV) (DOGV número 5101 de fecha 27 de septiembre de 2005). Web: http://www.accv.es.

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(32)

La Agencia Notarial de Certificación, S.L. Unipersonal, antes el Instituto Notarial para las Tecnologías de la Información (INTI), fue constituido en julio de 2002 por el Consejo General del Notariado con el objetivo de poner en práctica el plan de modernización tecnológica del notariado español. Es titularidad al cien por cien del Consejo General del Notariado. Desde el día 20 de marzo del 2004, ANCERT emite certificados electrónicos reconocidos ante notario a personas físicas, personas jurídicas, corporaciones privadas y corporaciones de Derecho público cumpliendo con todos los requisitos impuestos por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica.Web: http://www.ancert.com.

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(33)

http://acedicom.edicomgroup.com/es/index.htm.

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(34)

IPS Certification Authority, S.L. Web: http://www.ipsca.com.

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(35)

Autoridad de Certificación de la Asociación Nacional de Fabricantes. Web: http://www.anf.es.

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(36)

«En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación provisional de los contratos» (art. 42.2 in fine LCSP). «La adjudicación definitiva de los contratos cuya cuantía sea superior a las cantidades indicadas en el art. 122.3 se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación» (art. 138.1 LCSP).

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(37)

«Sin perjuicio de lo previsto en los arts. 17 y 18, la identificación y autenticación del ejercicio de la competencia de la Administración Pública, órgano o entidad actuante, cuando utilice medios electrónicos, se realizará mediante firma electrónica del personal a su servicio, de acuerdo con lo dispuesto en los siguientes apartados» (art. 19.1 LAESP).

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(38)

Informe 5/2008, de 3 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, citado ut supra.

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(39)

Sin embargo, no es la primera vez que la legislación española habla de «subasta electrónica», ya que, como adelantamos, el art. 137.3 (no básico) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en relación a las formas de enajenación de bienes inmuebles, señala que «podrá acudirse igualmente a sistemas de subasta electrónica».

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(40)

Según el citado Dictamen del Consejo de Estado en relación con el Anteproyecto de la LCSP, cabía sugerir, «aunque la cuestión es simplemente de técnica normativa y redacción, que en la descripción de la subasta electrónica en el art. 132.1 se hable, en línea con el art. 1.7 de la Directiva, más bien de proceso repetitivo o reiterativo y no simplemente iterativo (pues desarrollo en el tiempo lo hay en todo contrato y en toda licitación, y lo específico de la subasta electrónica es la reclasificación automática en virtud de las nuevas pujas)».

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(41)

Informe 24/2008, de 29 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre la naturaleza jurídica del Instituto Aragonés del Agua a los efectos de aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

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(42)

El Informe y conclusiones de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública de 2004 señaló en primer lugar la necesidad de fomentar activamente la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones al servicio de la transparencia, eficiencia y modernización de la contratación pública; y por ello también aconseja aprovechar las iniciativas que la Directiva europea de contratación contiene en materia de nuevas técnicas electrónicas de compras, incorporando dichas técnicas a la contratación pública, como finalmente así se ha plasmado en la LCSP.

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(43)

«... asumiendo las nuevas tendencias a favor de la desmaterialización de los procedimientos, optando por la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos» (exposición de motivos de la LCSP).

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(44)

«El plazo de recepción de ofertas en los procedimientos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada no podrá ser inferior a cuarenta días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita. Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos, informáticos y telemáticos a los pliegos y a la documentación complementaria» (art. 151.1 LCSP).

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(45)

A mayor abundamiento, como señala la exposición de motivos de la Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre, sobre la expedición de facturas por medios electrónicos cuando el destinatario de las mismas sea la Administración General del Estado u organismos públicos vinculados o dependientes de aquélla y sobre la presentación ante la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes de facturas expedidas entre particulares, «el art. 2 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, impone a los empresarios y profesionales que realicen entregas de bienes o prestaciones de servicios en el desarrollo de su actividad la obligación de expedir factura y copia de ésta, sin más excepciones que las previstas en el Reglamento. En particular impone esta obligación, en todo caso, es decir, sin excepción alguna, cuando sean destinatarias de la factura las Administraciones Públicas a que se refiere el art. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. (...) La Administración Pública es destinataria de las facturas que han de expedir los empresarios o profesionales que contraten con ella, por lo que la remisión de facturas destinadas a la Administración Pública por medios electrónicos, está sujeta a su consentimiento expreso, quedando, actualmente, a su discreción la prestación o no de este consentimiento».

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(46)

Véase también la Orden EHA/962/2007, de 10 de abril, por la que se desarrollan determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas, contenidas en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación y la citada Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre, sobre la expedición de facturas por medios electrónicos cuando el destinatario de las mismas sea la Administración General del Estado u organismos públicos vinculados o dependientes de aquélla y sobre la presentación ante la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes de facturas expedidas entre particulares. De la normativa autonómica al respecto, destacamos la Orden Foral 121/2009, del Diputado de Hacienda, Finanzas y Presupuestos, de 4 de marzo, de desarrollo de determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas.

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(47)

Véase el art. 6 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido. Véase asimismo el cuadro III de este capítulo, sito a continuación en el texto principal.

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(48)

En cuanto a su contenido, cabe apuntar que el tratamiento de la información contenida en el documento electrónico se somete igualmente a la normativa sobre protección de datos. «Será de aplicación al tratamiento y conservación de los datos necesarios para la facturación electrónica lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y sus normas de desarrollo» (art. 1.5 LISI).

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(49)

DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, «DEBE CONOCER: La factura electrónica», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados núm. 5, quincena 15-29 Mar. 2009, Ref. 770/2009, pág. 770, Tomo 1.

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(50)

Sobre el time stamping, nos remitimos a nuestras consideraciones anteriores efectuadas en el apartado que analizaba el Perfil de Contratante [vid. epígrafe 2.1.B) de este capítulo].

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(51)

«... tendrán la consideración de empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica, las que agrupen a más de cien trabajadores o su volumen anual de operaciones, calculado conforme a lo establecido en la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido, exceda de 6.010.121,04 euros y que, en ambos casos, operen en los siguientes sectores económicos:

a) Servicios de comunicaciones electrónicas a consumidores, en los términos definidos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

b) Servicios financieros destinados a consumidores, que incluirán los servicios bancarios, de crédito o de pago, los servicios de inversión, las operaciones de seguros privados, los planes de pensiones y la actividad de mediación de seguros. En particular, se entenderá por:

1. Servicios bancarios, de crédito o de pago: las actividades relacionadas en el art. 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

2. Servicios de inversión: los definidos como tales en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

3. Operaciones de seguros privados: las definidas en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

4. Planes de pensiones: los definidos en el art. 1 del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre.

5. Actividad de corredor de seguros: la definida en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación en seguros y reaseguros privados.

c) Servicios de suministro de agua a consumidores, definidos de acuerdo con la normativa específica.

d) Servicios de suministro de gas al por menor, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

e) Servicios de suministro eléctrico a consumidores finales, de acuerdo con lo dispuesto en el título VIII de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico.

f) Servicios de agencia de viajes, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 271/1988, de 25 de marzo, por el que se regula el ejercicio de las actividades propias de las agencias de viajes.

g) Servicios de transporte de viajeros por carretera, ferrocarril, por vía marítima, o por vía aérea, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa específica aplicable.

h) Actividades de comercio al por menor, en los términos fijados en el apartado 2 del art. 1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista y en su normativa de desarrollo, a las que serán de aplicación únicamente los apartados c) y d) del apartado 1 del presente artículo (art. 2.2 LISI)».

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(52)

Como vemos, se especifica que dicha interlocución telemática ha de facilitar al menos la realización de trámites tales como la contratación electrónica, modificación de condiciones contractuales, altas, bajas, quejas, histórico de facturación, sustitución de informaciones y datos en general, así como el ejercicio de sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación en materia de protección de datos. Asimismo, se prevé que dicho medio de interlocución telemática sirva para sustituir los trámites que actualmente se realicen por fax. No obstante, el citado precepto no impide que excepcionalmente las empresas obligadas por el mismo no faciliten la contratación de productos o servicios que por su naturaleza no sean susceptibles de comercialización por vía electrónica.

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(53)

ALMONACID LAMELAS, Víctor, «Racionalización técnica de la contratación», en LLAVADOR CISTERNES, Hilario (coord.), Gestión Local. Contratación administrativa, Ed. Thomson-Aranzadi, 2008.

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(54)

Vid. la disposición adicional 27.ª (sobre vigilancia y control de las prácticas contrarias a la libre competencia) en relación con los arts. 180.1 y 183.1 LCSP.

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(55)

Véase ALMONACID LAMELAS, Víctor, «Delimitación del concepto "poder adjudicador" a los efectos de la LCSP. Especial referencia a las sociedades mercantiles. Régimen jurídico de su actividad contractual», Web de Noticias Jurídicas (http://noticias.juridicas.com/), febrero 2009.

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(56)

Además, «las sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector público podrán adherirse a los sistemas de contratación centralizada establecidos por las Administraciones Públicas en la forma prevista en los apartados anteriores» (art. 189.3 LCSP).

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(57)

La justificación de la figura la encontramos asimismo en la Directiva, cuyo considerando 11 dispone que «procede establecer una definición comunitaria de los acuerdos marco así como normas específicas aplicables a los acuerdos marco adjudicados en relación con los contratos sometidos a la presente Directiva. Con arreglo a dichas normas, cuando un poder adjudicador celebre, de conformidad con las disposiciones de la presente Directiva, un acuerdo marco relativo, en particular, a la publicidad, los plazos y las condiciones para la presentación de ofertas, podrá suscribir contratos basados en dicho acuerdo marco durante la vigencia del mismo bien aplicando las condiciones establecidas en el acuerdo marco, bien, si no se han fijado todas las condiciones por anticipado en dicho acuerdo marco, volviendo a convocar una licitación entre las partes en el acuerdo marco sobre las condiciones no fijadas. La nueva licitación debe cumplir determinadas normas destinadas a garantizar la necesaria flexibilidad y el respeto de los principios generales, incluido el principio de igualdad de trato. Por estos mismos motivos, debe limitarse la duración máxima de los acuerdos marco que no podrá ser superior a cuatro años, salvo en casos debidamente justificados por los poderes adjudicadores».

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(58)

Como expone el Dictamen del Consejo de Estado núm. 514/2006, de 25 de mayo, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, «la figura de los acuerdos marco persigue la racionalización técnica de la contratación, en cuanto pretende hacer posible la celebración y adjudicación de contratos públicos en los términos y condiciones fijados por un acuerdo anterior dirigido a ello (sobre todo, en lo relativo a los precios y las cantidades). Basada en la categoría del contrato normativo, esta figura aparece en el Derecho comunitario de la contratación pública en la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (art. 1.5) y en nuestro Derecho interno en el art. 6 de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE».

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(59)

Véanse igualmente los arts. 77 y 78 de Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.

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(60)

Véase ALMONACID LAMELAS, Víctor, «La adjudicación de los contratos (II)», en RODRÍGUEZ CASTAÑO, Antonio Ramón (coord.), La contratación en el sector público tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, Editorial Comares, Granada, 2009; y «Racionalización técnica de la contratación», op. cit.; entre otras.

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(61)

Vid. asimismo los arts. 79 y 80 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.

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(62)

Estos preceptos carecen de la condición de legislación básica aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con la disp. final 7.ª.2.º de la LCSP. Por otra parte, téngase en cuenta que el art. 122.3.2.º LCSP establece literalmente: «Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal».

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(63)

Véase la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada.

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(64)

«En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en el art. 188, mediante acuerdos al efecto. Asimismo podrán concertarse convenios de colaboración en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.»

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