"ESTUDIO SOBRE LAS NOVEDADES DE LAS LEYES 39/2015 Y 40/2015 EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO"

Alberto Pensado Seijas

LA LEY 7018/2016

El día 2 de octubre de 2016 es una fecha señalada por muchos en el calendario administrativo, ya que entran en vigor la mayor parte del articulado de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015).

Ambas leyes suponen un hito en el devenir administrativo ya que dejan atrás normas de gran calado que llevan operando en nuestro ordenamiento desde los años 90, como son la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), el Real Decreto 429/1993 (LA LEY 1636/1993) (Reglamento responsabilidad patrimonial) o el Real Decreto 1398/1993 (LA LEY 2846/1993) (Reglamento potestad sancionadora).

De este modo se introducen novedades en el procedimiento administrativo tanto general como simplificado. La incidencia en todos los ámbitos sectoriales será de gran calado, y por ello en el presente estudio nos detendremos en sus connotaciones respecto al ámbito urbanístico. Para ello estructuraremos el estudio en los siguientes puntos:

  • I) Planeamiento: Transparencia y publicidad.
  • II) Intervención administrativa: Licencias/Comunicaciones Previas. Solicitudes y proyectos técnicos. Obligación de notificaciones electrónicas.
  • III) Disciplina Urbanística: Ámbito Sancionador.
  • IV) Responsabilidad Patrimonial en Urbanismo.

El presente estudio, si bien pretende dar a conocer las novedades introducidas por estas leyes, no quiere quedarse sólo ahí, ya que las mismas no podrían ser comprendidas ni los epígrafes objeto del estudio debidamente desarrollados, sin la introducción de las novedades surgidas en otros ámbitos como la transparencia o el propio urbanismo.

I. Planeamiento: Transparencia y publicidad.

- Ámbito Estatal.-

El artículo 4.1.c) del RDL 7/2015, prevé que la legislación urbanística debe garantizar el derecho a la información de los ciudadanos y de las entidades representativas de los intereses afectados por los procesos urbanísticos, así como la participación ciudadana en la ordenación y gestión urbanísticas. A este respecto la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY 19656/2013) y el proyecto de Reglamento de desarrollo de la misma, no incorporan grandes novedades que hasta ahora no hayan sido recogidas por la legislación sectorial en materia de ordenación del territorio, ya que efectivamente la participación ciudadana ha sido siempre un principio no solo reconocido por la jurisprudencia, sino también por la legislación positiva.

El art. 7 de la Ley 19/2013 (LA LEY 19656/2013) recoge la Información de relevancia jurídica que las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de publicar.

Como ejemplos en materia urbanística:

  • a) Instrumentos Urbanísticos que requieran información pública: PGOM, Planes de desarrollo, proyectos de urbanización, etc.
  • b) Instrucciones que den respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos.
  • c) Ordenanzas y Reglamentos urbanísticos. Ordenanza de Intervención administrativa en las actividades económicas: Licencias y Comunicaciones Previas.

El artículo 5.c) del RDL 7/2015 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

El Tribunal Supremo ha destacado en numerosas ocasiones la importancia de ese trámite de información pública, señalando incluso los específicos contornos que lo delimitan.En este sentido citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 y la de 4 de marzo de 2003 y las más recientes de 6 de mayo de 2015, recurso de casación 1710/2013 (LA LEY 54600/2015) y 22 de Julio también de 2105, recurso de casación, 3549/3013.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009, en la que se cita la de 4 de marzo de 2003, se señala que "el trámite de audiencia en los procedimientos de elaboración de instrumentos de ordenación territorial no supone la mera formulación de los distintos y diversos alegatos de las entidades y particulares participantes en la información pública, sino que la reposada lectura de los mismos por la Administración y su contestación específica sobre las razones que lleven a la aceptación rechazo de tales alegaciones para así considerar integrado y realizado el trámite de audiencia pública que debe posibilitar la corrección de errores, puntos de vista o cambios de enfoque en el contenido del Plan". En el mismo sentido la ya citada de 22 de Julio de 2105, recurso de casación, 3549/2013, donde se manifiesta que "no es suficiente con abrir formalmente un trámite de alegaciones sino que es necesario dar respuesta razonada a las presentadas".

La jurisprudencia también ha señalado que esa exigencia de publicidad se satisface sin que sea necesario que en la publicación en los boletines oficiales de ese trámite se incorporen todo el contenido del instrumento del planeamiento -texto articulado, planos, documentación adicional, etc.-, siendo suficiente que se publicite que se abre el trámite de alegaciones indicando las condiciones, especialmente de tiempo y lugar, de acceder a la documentación para tomar consideración de la misma y formular en su caso las correspondientes alegaciones, sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 23 de Diciembre de 2015, PO 571/2014.

Las consecuencias de esa falta de trámite de participación ciudadana es la nulidad de pleno derecho, consecuencia ineludible cuando estamos ante una disposición de carácter general, tal y como dispone el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), y ahora recogido en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas.

Y el apartado d) del mismo artículo 5 recoge el derecho a ser informados por la Administración competente, de forma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

Por otro lado, la Disposición adicional primera del citado RDL 7/2015 (Sistema de información urbana y demás información al servicio de las políticas públicas para un medio urbano sostenible) señala lo siguiente:

"1. Con el fin de promover la transparenciay para asegurar la obtención, actualización permanente y explotación de la información necesaria para el desarrollo de las políticas y las acciones que le competan, la Administración General del Estado, en colaboración con las comunidades autónomas, definirá y promoverá la aplicación de aquellos criterios y principios básicos que posibiliten, desde la coordinación y complementación con las administraciones competentes en la materia,la formación y actualización permanente de un sistema público general e integrado de información sobre suelo, urbanismo y edificación, comprensivo, al menos, de los siguientes instrumentos:

a) Censos de construcciones, edificios, viviendas y locales desocupados y de los precisados de mejora o rehabilitación. Los Informes de Evaluación de los Edificios regulados en los artículos 29 y 30 servirán para nutrir dichos censos, en relación con las necesidades de rehabilitación.

b) Mapas de ámbitos urbanos deteriorados, obsoletos, desfavorecidos o en dificultades, precisados de regeneración y renovación urbanas, o de actuaciones de rehabilitación edificatoria.

c) Un sistema público general e integrado de información sobre suelo y urbanismo, a través del cual los ciudadanos tendrán derecho a obtener por medios electrónicos toda la información urbanística proveniente de las distintas Administraciones, respecto a la ordenación del territorio llevada a cabo por las mismas.

2. Se procurará, asimismo, la compatibilidad y coordinación del sistema público de información referido en al apartado anterior con el resto de sistemas de información y, en particular, con el Catastro Inmobiliario".

Esta Disposición es el reflejo del interés del legislador por promover toda la información y transparencia posibles, yendo más allá que lo recogido en las distintas regulaciones sectoriales autonómicas, ya que prevé un sistema en el cúal no sólo figure la información urbanística de los instrumentos de ordenación, sino incluso un censo de edificaciones deterioradas o desocupadas.

Especial referencia al ámbito Local.-

- El artículo 70 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985), en la redacción ya dada al mismo por la anterior disposición adicional 9.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (LA LEY 8457/2008), prevé que las Administraciones públicas con competencias de ordenación territorial y urbanística deberán tener a disposición de los ciudadanos o ciudadanas que lo soliciten, copias completas de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística vigentes en su ámbito territorial, de los documentos de gestión y de los convenios urbanísticos. Además, publicarán por medios telemáticos el contenido actualizado de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor, del anuncio de su sometimiento a información pública y de cualesquiera actos de tramitación que sean relevantes para su aprobación o alteración. En los municipios menores de 5.000 habitantes, esta publicación podrá realizarse a través de los entes supramunicipales que tengan atribuida la función de asistencia y cooperación técnica con ellos, que deberán prestarles dicha cooperación.

II. Intervención administrativa: Licencias/Comunicaciones Previas. Solicitudes y proyectos técnicos. Obligación de notificaciones electrónicas.

El artículo 69 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) recoge de nuevo las figuras de la declaración responsable y comunicación (no le llama "previa") y la respuesta creemos encontrarla en el último párrafo del anterior apartado 3 del artículo 71 bis de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) y actual apartado 3 del artículo 69 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015): "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente". Evidentemente si se puede presentar a posteriori, ya no estamos ante una Comunicación Previa, por lo que el legislador ha sido coherente y lo ha dejado en Comunicación "a secas".

El art. 69.6 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), evita la duplicidad de figuras (declaración responsable y comunicación para iniciar una misma actividad, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente. Sin embargo esto no obsta a que ambas figuras formen parte de un único procedimiento. Pongamos por ejemplo en Galicia la Declaración responsable (DT4ªLey 22/1988, de 28 de julio (LA LEY 1531/1988), de Costas) previa y preceptiva a la tramitación de la Comunicación Previa de obras según lo dispuesto en el artículo 146.1.c) de la Ley 2/2016 (LA LEY 1814/2016).

El apartado 5 del citado artículo 69 ha obviado la siguiente expresión que constaba en el art. 71 bis de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992): "los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica".Esta supresión vuelve a ser obvia, ya que en todo el articulado de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) la vía electrónica en las relaciones con la Administración cobre una preponderancia absoluta.

Debemos poner este artículo en relación con el artículo 66.6 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) que indica que cuando la Administración en un procedimiento concreto establezca expresamente modelos específicos de presentación de solicitudes, éstos serán de uso obligatorio por los interesados. Esto pone de manifiesto que como ya sucede en muchas Comunidades Autónomas (ejemplo Galicia), cuando un administrado presenta una solicitud "no normalizada", la Administración le requiere que presente el modelo adecuado para la tramitación de su actuación, es decir solicitud de licencia o Comunicación Previa. El citado artículo eleva a obligación por parte del interesado la presentación del modelo normalizado, dejando atrás en este caso concreto el principio antiformalista que informa todo el derecho administrativo "in dubio pro actione". Este principio tiene importantes consecuencias en lo que hace al procedimiento y al acto administrativo, por cuanto implica que las formalidades procedimentales tienen una naturaleza esencialmente instrumental, subordinada a los principios y valores que garanticen los derechos y la eficacia en el cumplimiento de los intereses generales. Se trata pues, de poner la forma al servicio de otros valores superiores, de modo que sirva como instrumento para su cumplimiento. Como hemos indicado en este supuesto el principio cede ante lo expresado por la norma.

Por otro lado, el apartado 5 del art. 69 establece la anterior obligación "sensu contrario", es decir respecto a las Administraciones Públicas, que tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados. Obligación recogida por ejemplo, en la Comunidad Gallega en virtud del art.25.2 de la Ley 9/2013 (LA LEY 21153/2013), del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, que expresa que los Ayuntamientos deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la actividad y su control posterior.

En resumen, a día de hoy es obligatorio que todos los Ayuntamientos posean publicados y de fácil acceso modelos normalizados de licencia/comunicación previa. Los administrados podrían reclamar a las Administraciones, en caso de que las mismas conculcaran esta obligación.

Debemos traer a colación en este punto el art. 66.5 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015):

"Los sistemas normalizados de solicitud podrán incluir comprobaciones automáticas de la información aportada respecto de datos almacenados en sistemas propios o pertenecientes a otras Administraciones u ofrecer el formulario cumplimentado, en todo o en parte, con objeto de que el interesado verifique la información y, en su caso, la modifique y complete".

Interesante apreciación, ya que se facilita al interesado la no aportación de documentación que ya obra en poder de las distintas Administraciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), que regula la documentación a aportar por el interesado, dónde prima la no obligación de los interesados respecto a la documentación que haya sido elaborada por cualquier Administración. Se presume el consentimiento del interesado a que la Administración realice las consultas pertinentes, salvo que conste la oposición expresa del interesado o que la Ley especial aplicable requiera consentimiento expreso. De este modo, en ausencia de oposición del interesado, las Administraciones Públicas deberán recabar los documentos electrónicamente a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto.

Muchas Administraciones ya están realizando la solicitud de autorización para el uso de servicios SCSP a través del Cliente SCSPv3 CLOUD del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Este servicio permite numerosas gestiones y consultas tales como certificados de deudas con la Seguridad Social, consulta de datos catastrales, etc.

En el siguiente enlace puede accederse a toda la información de este servicio, que entendemos será fundamental para las Administraciones, que como indica el resumen que consta en su web"Permite verificar los datos de un ciudadano que ha iniciado un trámite con la entidad. De este modo, el ciudadano no tendrá que aportar documentos acreditativos por ejemplo de identidad ni de residencia, en los trámites que inicie", y tiene como destinatarios a "cualquier Administración Pública".

http://administracionelectronica.gob.es/ctt/svd#.V8hn1q08RDs

Por otro lado, debemos destacar que la nueva Ley no ha zanjado temas polémicas respecto a las figura de la Declaración responsable y Comunicación, que demandaban solución, como por ejemplo la tutela de los intereses de terceros y de manera especial la posición del denunciante. Esta problemática deviene del planteamiento de insertar la regulación de las declaraciones responsables y las comunicaciones en una Ley de procedimiento administrativo. Lo idóneo, como sostienen autores como NUÑEZ LOZANO sería contar con una regulación sistemática de "las diversas técnicas de intervención sobre las actividades privadas que nuestro Derecho regula en las más diversas, heterogéneas y dispersas normas", como ya han hecho determinadas Comunidades Autónomas como Andalucía en Ley 3/2014, de 1 de octubre (LA LEY 15391/2014), de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas y el Decreto 1/2016, de 12 de enero (LA LEY 144/2016), por el que se establece un conjunto de medidas para la aplicación de la declaración responsable para determinadas actividades económicas reguladas en la Ley 3/2014, de 1 de octubre (LA LEY 15391/2014), de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas, y en el proyecto «Emprende en 3».

Obligación de notificaciones electrónicas.-

En este punto nos parece interesante referirnos a las notificaciones electrónicas y como el nuevo régimen incidirá en los operadores urbanísticos, ya que por ejemplo, la carencia de algún documento en la Comunicación será objeto de requerimiento por parte de la Administración.

El artículo 14.2 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) es clave en la nueva regulación de las notificaciones:

"En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

  • a) Las personas jurídicas.
  • b) Las entidades sin personalidad jurídica.
  • c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
  • d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.
  • e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.

De este modo la lista de sujetos obligados a relacionarse con las Administraciones Públicas, se amplía de forma notoria. En el campo del Urbanismo a modo de ejemplos:

  • a) Personas Jurídicas: Sociedades de todo tipo, constructoras, sociedades urbanísticas de conservación, juntas de compensación, empresas redactoras de planeamiento, Comunidades de Propietarios, entidades de seguros y todos sus representantes.
  • b) Entidades sin personalidad jurídica: Comunidades de bienes, Sociedades Civiles.
  • c) Notarios, Registradores de la Propiedad y mercantiles, arquitectos, arquitectos técnicos, abogados, etc.
  • d) Los representantes de todos los interesados obligados, como n opodía ser de otra manera.
  • e) Carece de importancia en nuestro curso.

El apartado 3 del anterior artículo estipula que reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. Es decir,los Ayuntamientos vía Ordenanza, por ejemplo, podrían disponer los que a su juicio, estarían obligados a relaccionarse electrónicamente con la Entidad Local, aunque fuera de los que marca el citado art. 14.2, no parece que quede cabida a muchos ejemplos.

Respecto a determinados colegios profesionales (Abogados, arquitectos, arquitectos técnicos) existe controversia acerca de la obligatoriedad de la colegiación entre la doctrina. Sin embargo, debemos defender que estas profesiones, actualmente tienen la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración.

Respecto a los abogados, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la introducción de la incorporación obligatoria a Lexnet el pasado 1 de enero de 2016, que obliga a poseer una dirección válida de correo electrónico, así como una firma electrónica en vigor, no cabe duda de que este colectivo está obligado en los términos anteriormente suscritos.

Por otro lado, respecto a los arquitectos/arquitectos técnicos, la presentación de los proyectos de ejecución de visado obligatorio, parece también demandar el tratamiento obligatorio.

En resumen se establece la norma general de los administrados de relacionarse electrónicamente con la Administración, como desarrollan los artículos 41 y siguientes de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015).

III. Disciplina Urbanística: Ámbito Sancionador.

Las normas sectoriales y entre ellas las urbanísticas recogen ciertas especialidades en sus procedimientos sancionadores, pero prácticamente todas realizan una remisión expresa a las normas de procedimiento administrativo general, es decir, reenvían al operador jurídico a la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) y al RD 1398/1993 (LA LEY 2846/1993) (Reglamento de potestad sancionadora). Con las nuevas leyes la citada remisión, será a las normas en vigor tras el 2 de octubre, es decir la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) y 40/2015 (LA LEY 15011/2015).

Por lo que las novedades en el régimen general, serán de obligada observación para los tramitadores de los expedientes sancionadores en el ámbito urbanístico.

Como expresan entre otros muchos autores CANO CAMPOS, debemos comenzar haciendo una crítica a la regulación de la potestad sancionadora de la Administración, ya que no debería estar regulada en dos textos normativos distintos y, menos aún, de forma fragmentaria y parcial. Esta potestad, al igual que el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, que veremos más adelante, debería haberse regulado en un solo texto o disposición normativa y, de forma completa y sistemática y no, como se hace, con carácter fragmentario o parcial, con la merma para la seguridad jurídica que ello supone.

El legislador estatal debería haber acometido, de una vez por todas, la tarea de aprobar una Ley general sobre la potestad sancionadora de la Administración que, además de los principios por los que ha de regirse, ofrezca un cuadro legislativo homogéneo y general de las infracciones y sanciones y regule los elementos esenciales del procedimiento administrativo sancionador; en definitiva, lo que debiera ser una parte general del Derecho administrativo sancionador.

Una parte general que debería regular con flexibilidad tales cuestiones, permitiendo que la legislación sectorial pueda incluir las especialidades necesarias en aquellos aspectos no necesitados de una regulación uniforme.

La tarea es perfectamente posible, como bien demuestra la Ley sobre la potestad sancionadora del País Vasco de 1998.

La regulación de los principios de la potestad sancionadora figura en el Capítulo III de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) (artículos 25 a 31) y no introduce variación alguna.

Por su parte la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), regula el procedimiento sancionador en sus artículos 63, 64, 85, 89 y 90.

Los artículos 63 y 64 se refieren a las especialidades en el inicio del procedimiento, salientando como novedad que entre los interesados siempre estará el inculpado, como no podía ser de otra manera, mientras el denunciante sólo será interesado cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean. Es decir, serán las especialidades del procedimiento sectorial las que impongan su condición de interesado, ya que esta no se produce automáticamente. Esta previsión del artículo 64.1 hay que ponerla en relación con lo dispuesto en el artículo 62.5 que señala que la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento.

El art. 62.4 incorpora, una novedad realmente llamativa:

"Cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción de esta naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento deberá eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se repare el perjuicio causado.

Asimismo, el órgano competente para resolver deberá reducir el importe del pago de la multa que le correspondería o, en su caso, la sanción de carácter no pecuniario, cuando no cumpliéndose alguna de las condiciones anteriores, el denunciante facilite elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo respecto de aquellos de los que se disponga.

En ambos casos será necesario que el denunciante cese en la participación de la infracción y no haya destruido elementos de prueba relacionados con el objeto de la denuncia.

Como indica CASINO RUBIO, estas reglas, que están tomadas del Derecho penal y recuerdan mucho al denominado "programa de clemencia" que idearon los arts. 65 (LA LEY 7240/2007) y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (LA LEY 7240/2007), de Defensa de la Competencia, y que desarrollaron luego los arts. 46 a 53 de su Reglamento (aprobado por RD 261/2008, de 22 de febrero (LA LEY 1644/2008)), y que más tarde, con matices, ha incorporado también el art. 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), de derechos y libertadas de los extranjeros en España, (en su versión modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (LA LEY 21944/2009)), como medio para luchar contra las redes organizadas de tráfico y explotación de seres humanos, son bastante discutibles en el ámbito sancionador administrativo.

Analizando el citado artículo 62.4 debemos extraer sus requisitos:

  • a) Denunciante-participante. Es decir estamos ante un sujeto "bipolar", ya que es denunciante y denunciado.
  • b) Pluralidad de participantes. No caben las infracciones individuales. Debe existir una concurrencia de sujetos infractores.
  • c) "Prius in tempore". El primero que aporte las pruebas.
  • d) Exención o atenuación. Según aporte pruebas cuando n oexistan que permita iniciar el procedimiento o bien sin cumplir algún requisito aporte pruebas posteriores que aporten un valor añadido.
  • e) Todo tipo de sanciones. Los beneficios anteriores se darán respecto a todas las sanciones, tanto pecuniarias como no pecuniarias.
  • f) Actuación no culpable a partir de la denuncia. Es decir, dejar de participar en la infracción y no destruir pruebas.

En el ámbito urbanístico, la casuística puede ser variopinta. Imaginemos una infracción respecto a una parcelación urbanística, que es catalogada por la jurisprudencia como "continuada", de una finca propiedad "pro indiviso" de dos hermanos. Uno de ellos toma conocimiento de la infracción y decide denunciar ante el Ayuntamiento dicha infracción. Aporta documentación que permitiría la efectiva iniciación del procedimiento sancionador. ¿Cúal sería su "status" jurídico?

Debemos tener en cuenta que no cumpliría lo expresado en el art.62.4, ya que en puridad no cesaría en la participación de la infracción, por el carácter continuado de la misma.

¿Y en el caso de que su hermano aportara a posteriori pruebas que aporten un valor añadido significativo?

En la práctica podrían darse supuestos como estos, en dónde los aplicadores jurídicos deberán fundamentar y motivar la resolución que adopten.

Imaginemos, otro supuesto: Una Comunidad de Bienes formada por dos socios explota un negocio de hostelería de café-bar en un local sito en suelo rústico. De nuevo la jurisprudencia la trata de infracción de "tracto sucesivo". Si se sucedieran las denuncias como en el caso anterior, ¿se verían o no beneficiados por el art. 62.4?

Respecto a este "programa de clemencia" en el ámbito administrativo sancionador, RIVERO ORTEGA señala "Amén de los múltiples usos torticeros que pudiera encubrir esta vía de inmunidad, y aun reconociendo su posible contribución como desincentivo a las prácticas colusorias contrarias al interés público, debe advertirse el considerable margen de apreciación a instancia de la Administración para reducir o eliminar por completo la sanción a un eventual infractor. En todo caso debiera garantizarse la reparación del perjuicio causado y dejarse constancia suficiente de que no se disponía de elementos para abrir el procedimiento sancionador sin mediar una denuncia de estas características.

Muy llamativo es que no se vincule la clemencia del denunciante sólo a los procedimientos de naturaleza sancionadora".

El artículo 64.3 establece que excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los interesados. Esta vuelve a ser una reminiscencia del Dº Procesal Penal.

La regla general es que la resolución de incoación operará entonces como "pliego de cargos" (hechos, calificación y posibles sanciones)- Art.64.2 b).

Se consolida así la abusiva praxis de que la falta de alegaciones ante la incoación del procedimiento determinará su conversión y funcionalidad como propuesta de resolución (o sea, se sancionará con un puente de dos arcos: denuncia y sanción) (art.64.2 e).

Y por otro lado, se suprime lo recogido en el artículo 13.2 del Reglamento 1398/1993 cuando expresaba que en la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el anterior artículo 16.1, la iniciación podría ser considerada propuesta de resolución cuando contuviera un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del citado Reglamento.

Cabe en este punto la duda de si podrá considerarse en vigor este punto. A favor de la interdicción de la indefensión del administrado, parece plausible la intención del legislador de omitir esta apreciación, si bien serán las normas sectoriales las que dispondrán las especialidades del procedimiento en concreto. Surge también la duda, de que muchas de las normas sectoriales se remiten al Reglamento 1398/1993, por lo que derogado el mismo, tendrán que adaptarse a las nuevas Leyes 39 y 40/2015 y redactar expresamente sus propias especialidades que no podrán oponerse a las mismas.

Conviene resaltar el artículo 85 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015):

"Artículo 85. Terminación en los procedimientos sancionadores

1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.

2.Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, elpago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

3.En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reduccionesde, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente".

Este art. 85 introduce varias novedades, por lo que merece ser analizado pormenorizadamente.

En primer lugar parece extrapolar el procedimiento sancionador abreviado que recoge el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LA LEY 16529/2015). En el citado RDL 6/2015 se recoge el pago voluntario de la multa, que en este caso, implica la reducción del 50 % del importe de la sanción y la renuncia a formular alegaciones.

En segundo lugar, recoge la posibilidad de sanciones pecuniarias y no pecuniarias y parece establecerse una prevalencia de las pecuniarias en detrimento de las no pecuniarias, o la "monetarización" de estas últimas; eso sí, siempre que se justifique motivadamente su improcedencia por el órgano instructor. La lógica de la solución parece imbuirse de la mayor facilidad para el cumplimiento de las primeras y por qué no decirlo, el incremento de las arcas de las Administraciones sancionadoras. Por último, podría evitarse la redundancia del último párrafo del apartado 2 del artículo, ya que está consolidada la independencia y coetaneidad entre las medidas sancionadoras y la restauración de la legalidad, junto con las posibles indemnizaciones.

En tercer lugar, sólo en caso de sanciones pecuniarias, se podrá imponer de forma cumulativa reducciones, siendo la mínima reducción legal del 20 %, si se desiste o renuncia de cualquier acción. Este porcentaje podrá ser incrementado reglamentariamente, como sucede por ejemplo en la Ley 2/2016 (LA LEY 1814/2016) del Suelo de Galicia, cuyo artículo 161.4 impone reducciones del 50 %.

Tras el apartado 3 del art. 85 ya no quedan dudas, de la obligación de realizar en la notificación inicial de la sanción las posibles reducciones y su acogimiento tras la renuncia a cualquier "acción de defensa". Cabe plantearse si la omisión de informar de estas reducciones causaría indefensión al administrado y cabría plantear la nulidad de la sanción (art.47.1.a). Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)) o la anulabilidad de la misma (art. 48).

El artículo 89 ("Propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador") establece como novedad una serie de supuestos tasados (numerus clausus), que permiten tras la iniciación del procedimiento sancionador, archivar directamente las actuaciones sin la realización de una propuesta de resolución.

Estas causas son:

  • a) La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción.
  • b) Cuando lo hechos no resulten acreditados.
  • c) Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción administrativa.
  • d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad.
  • e) Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción.

Restauración de la legalidad.-

Debemos recordar que lo anterior no será de aplicación a los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística, ya que ha quedado manifiesto por la doctrina y la jurisprudencia que no participan de la caracterización jurídica de las sanciones.

Aquí nos preguntamos si tendría cabida respecto a estos procedimientos lo dispuesto en el art. 96 (procedimiento simplificado) alegando razones de interés público, por otro lado, innegables en este campo jurídico. Por todos es conocida la acción pública en materia de urbanismo ex art. art. 5.f) y art. 62 del RDL 7/2015) y la posible resolución de estos procedimientos en el plazo de 30 días y no de un año como disponen muchas Comunidades Autónomas, quizá fuera una medida plausible, siempre y cuando no se produzca indefensión por parte de los administrados. Agilidad y eficacia no deben asociarse a falta de garantías. La construcción de este procedimiento simplificado en materia de reposición de la legalidad urbanística, por ejemplo respecto a las infracciones ligadas a sanciones leves, podría ser una opción a procedimientos que en muchos casos se ven indefinidamente demorados en el tiempo con consecuencias muy negativas al interés público.

IV. Responsabilidad Patrimonial en Urbanismo.

La responsabilidad patrimonial en materia de urbanismo no difiere en gran medida del sistema general, remitiéndose al procedimiento establecido en la legislación básica, con los supuestos recogidos en el art. 48 del RDL 7/2015. Por ello las novedades generales del procedimiento, podrán extrapolarse al procedimiento específico en materia urbanística.

La institución de la responsabilidad patrimonial aparece regulada en el Capítulo IV de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015). Respecto a los principios de la responsabilidad no difiere en gran medida de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) y su artículo 139 dentro del Título X, si bien la gran novedad figura en el artículo 32.5 de la nueva Ley en relación con el apartado 3.b) del mismo artículo, que recoge los daños que deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea.

Esta responsabilidad no es una novedad en nuestro Ordenamiento Jurídico, ya que es expresamente recogida en el Real Decreto 515/2013, de 5 de julio (LA LEY 11074/2013), por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

La pregunta es, ¿en qué afecta esta institución al Urbanismo?

Si bien la regulación urbanística, como sabemos es competencia de las distintas CCAA, salvo el marco recogido en el RDL 7/2015 de competencia estatal, podrían soslayarse Directivas con incidencia colateral en nuestras normas urbanísticas (medio ambiente, patrimonio, actividades económicas e incluso la ordenación del territorio).

Pongamos un ejemplo para visualizar mejor la problemática:

En el campo de la intervención administrativa urbanística (Comunicaciones /Licencias), la Directiva de Servicios 2006/123/CE (Directiva Bolkenstein), ha revolucionado nuestra normativa tanto estatal como autonómica.

Si el Estado/CCAA regulara una Ley, en la que se conculcaran los postulados de la Directiva, imaginemos que exige la figura de la licencia de actividad respecto a una actividad que no incida en el medio ambiente, patrimonio, etc, el promotor/empresario que promueva la actividad podrá reclamar en vía administrativa frente a la Administración. En caso de desestimación podría en vía jurisdiccional promover el pertinente recurso contencioso administrativo alegando la infracción del Dº de la UE. Obtenida la sentencia que declare la conculcación, el administrado tendrá derecho a la indemnización correspondiente.

No existen grandes diferencias en el resto del articulado de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) respecto a la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992).

Los aspectos procedimentales figuran a lo largo del articulado de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015). Los artículos 65, 67, 81, 86, 91 y 92 recogen todo el ínterin procedimental desde el inicio hasta la resolución. Cabe destacar a nuestro juicio, la pésima estructura del planteamiento del legislador, ya que figuran artículos dispersos a lo largo de la Ley, cuando la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) los recogía agrupados y más fácilmente comprensibles.

PROCEDIMIENTO: Las especialidades de este procedimiento son recogidas en la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015).

a) INICIO:

OFICIO.- Artículo 65 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015). Dentro del plazo de prescripción de un año, se le concederá al interesado un plazo de 10 días para que presente alegaciones/documentos/informaciones y proponga prueba. Continuará aunque no se personen los interesados.

Novedad: Se amplía el plazo de 7 a 10 días respecto al estipulado en el artículo 5.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (LA LEY 1636/1993), por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

DE PARTE.- Artículo 65 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015).

Novedad: En la responsabilidad por incumplimiento del Dº de la UE, el plazo de prescripción de un año contará desde la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea, y no como se pudiera pensar desde el efecto lesivo, para mayor seguridad jurídica de los administrados.

b) INSTRUCCIÓN: Artículo 81, 86 ,91 y 92.

Dictamen Consejo de Estado.- Artículo 81. Se solicita por el instructor en el plazo de 10 días tras la audiencia y se emitirá en el plazo de 2 meses.

El art. 81.2 establece que se requerirá el dictamen cuando las reclamaciones superen los 50.000 euros o lo que disponga la respectiva legislación autonómica.

En Galicia, el art. 12.j) de la Ley 3/2014, de 24 de abril (LA LEY 6390/2014), del Consejo Consultivo de Galicia, establece una cuantía superior a 30.000 euros para la Administración autonómica y a 15.000 euros para las administraciones locales.

El art. 86.5 recoge la terminación convencional, indicando simplemente que el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Por su parte el art. 34 establece las siguientes novedades:

  • 1) Respecto a la ya vista responsabilidad patrimonial por incumpliento del Dº de la UE, se establece que serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

    De este modo, surge una variación respecto al criterio general, que indica que los daños serán indemnizables desde la fecha en que se producen. Así los daños pudieron haber surgido hace 6 años y en su cuantificación sería desde los últimos 5. De nuevo el legislador intenta respaldar el principio de seguridad jurídica estableciendo un "dies ad quem", para no indemnizar daños "sine die".

    Respecto al régimen transitorio la DT 5ª de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), señala que los procedimientos administrativos de responsabilidad patrimonial derivados de la declaración de inconstitucionalidad de una norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación, es decir no tiene carácter retroactivo.

  • 2) Se añade respecto al art.141.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), que en los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
  • 3) Se produce una sustitución respecto al índice para calcular las actualizaciones en la indemnización, ya que al IPC (Índice de Precios al Consumo) le releva el IGC (Índice de Garantía de la Competitividad), que ha venido a instaurar la Ley 2/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4999/2015), de desindexación de la economía española (BOE 31/03/2015), calculado por el INE y publicado mensualmente.

    Aquí tenéis toda la información para su cálculo:

    http://www.ine.es/ss/Satellite?c=Page&cid=1259947704944&pagename=ProductosYServicios%2FPYSLayout&p=1254735893337&L=0

  • 4) Se hace referencia a la Normativa Autonómica para el cálculo de los intereses de demora en el pago de la indemnización.

V. Conclusiones

Tras la entrada en vigor de las nuevas leyes, los operadores jurídicos urbanísticos tendrán que afrontar las novedades en los diversos ámbitos: solicitudes, comunicaciones, procedimiento sancionador, responsabilidad patrimonial, etc.

Será la práctica y la pericia de los mismos la que resuelva la diversa casuística que pueda surgir en la aplicación práctica de estas posibles innovaciones, como la aplicación del procedimiento simplificado al ámbito de la restauración de la legalidad urbanística, la cláusula de consulta de datos respecto a los modelos normalizados de Comunicación o la aplicación de los beneficios del artículo 62.4 a las sanciones urbanísticas.

Si bien a priori, las novedades establecidas en las nuevas leyes no parecen de gran magnitud, la realidad del día a día, es la que magnifica los detalles por pequeños que sean.