I. Introducción
Las terrazas están cobrando gran notoriedad en los últimos días, debido al avance de las fases de la «desescalada». Así, todos los Ayuntamientos se han puesto manos a la obra, para dinamizar sus economías locales, dentro de sus competencias «difusas» en materia de promoción económica, a la vista de las graves consecuencias negativas que se avecinan.
La iniciativa local se está centrando fundamentalmente en la ampliación y la exención del pago por la instalación de terrazas en la vía pública, anexas a los locales del sector hostelero, ya que es evidente las grandes pérdidas que sufrirá el sector.
Dos Órdenes Ministeriales son las que han recogido nuevos requisitos tanto formales como materiales específicos, para poder llevar a cabo la ampliación de las terrazas, que pasamos a estudiar a continuación.
II. Nuevos requisitos formales
El artículo 12 de la Orden SND/386/2020, de 3 de mayo, por la que se flexibilizan determinadas restricciones sociales y se determinan las condiciones de desarrollo de la actividad de comercio minorista y de prestación de servicios, así como de las actividades de hostelería y restauración en los territorios menos afectados por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, regula la reapertura de las terrazas de los establecimientos de hostelería y restauración, que constriñe de manera notoria el desarrollo de esta actividad.
Pero para realizar esta ampliación, debemos hacerla de una forma motivada y con seguridad jurídica. Vistos varios ejemplos en los últimos días, me gustaría traer a colación los distintos modos con los que se está llevando a cabo, resaltando sus pros y sus contras:
A) Modificación de la Ordenanza Municipal, de ocupación de dominio público mediante terrazas, veladores, sillas y mesas
Pros: Seguridad Jurídica, al recogerse en un instrumento normativo, ya sea mediante modificación de los artículos o Anexo; sería la forma más conveniente de realizarla. La inclusión de informe jurídico y técnico fundamenta la actuación y ampara su legalidad.
Contras: La demora en el procedimiento de aprobación. Recordemos que las medidas pretenden ser instauradas «ipso facto», y respetar la tramitación del artículo 49 de la LBRL (con la incidencia del art. 133 de la LPAC) conlleva sus plazos.
B) Resolución/Decreto de Alcaldía
Pros: Se están amparando en el carácter «urgente y excepcional» de la situación, con lo que tramitación es sumamente rápida, ordenando incluso la agilización y la prioridad de la tramitación administrativa de este tipo de solicitudes mientras dure la situación excepcional causada por el COVID-19.
Contras: La fundamentación, como toda actuación de las AAPP debe estar basada en el interés general ex art. 103 de la CE, y como veremos más adelante, la actuación municipal debe integrar todos los intereses de la ciudadanía.
C) Declaración Responsable/Petición instancia general en base a un Bando de Alcaldía
Pros: Tramitación ultra rápida, si bien podría por lo menos, plantearse la aprobación de un modelo normalizado obligatorio en los términos del art. 66.6 de la LPAC (aunque las «prisas» en la medida, harán caso omiso de esta recomendación…).
Art. 66.6 de la LPAC:
«Cuando la Administración en un procedimiento concreto establezca expresamente modelos específicos de presentación de solicitudes, éstos serán de uso obligatorio por los interesados».
Contras: Prácticamente carencia total de elaboración, tramitación y motivación/fundamentación de la medida, estableciéndola «de plano», sin una cobertura jurídica adecuada, ya que debemos recordar los efectos sumamente «limitados» de los Bandos.
Como se puede observar, el ímpetu e inmediatez en la instauración de las medidas, serán los que condicionen la forma final en la que se realice la ampliación de estos espacios.
Por otro lado, como indicamos más arriba, esta «reactivación económica», debe cohonestarse con los demás intereses en juego, es decir fundamentalmente el disfrute de los viandantes. Así la citada ampliación debe respetar toda la normativa sectorial de aplicación (urbanística, accesibilidad, etc.…).
Así, entendemos fundamental que se respete la STS n.o 159/2019 (rec. 1152/2016) de fecha 11 de febrero de 2019.
La citada Sentencia, recoge y recalca lo ya dispuesto en el artículo 5 de la Orden VIV/561/2010, de 1 de febrero, por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados.
De forma ilustrativa recoge las necesidades específicas de los invidentes en su deambulación:
«(…) Pues bien, parece olvidarse por el Ayuntamiento recurrido que el requisito contemplado en la letra a) tiene por finalidad que un invidente pueda en su deambular orientarse con la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo. Al efecto, haciendo un inciso, parece oportuno constatar una realidad fácilmente comprobable en nuestras ciudades, cual es la de cómo los invidentes pretenden orientarse con su bastón, por razones evidentes de seguridad, siguiendo la línea de fachada de las edificaciones o el elemento horizontal de mención.
Y es que siendo ello así, ninguna duda debe ofrecer que la ocupación del espacio inmediato a esa línea de fachada o de la correspondiente a ese elemento horizontal, supone un obstáculo para quien siendo invidente no puede tomar como referencia la línea de fachada o elemento horizontal y, en definitiva, una limitación de su derecho de movilidad por los espacios públicos cuales son las aceras (…)».
Termina la Sentencia con un «aviso a navegantes», en cuanto al cumplimiento (por dificultoso que sea) de la Orden Ministerial citada:
«(…) Solo nos resta añadir que la referencia en la sentencia recurrida a la extensión y complejidad de la Orden ministerial no es motivo para la desestimación de la impugnación ejercitada por la asociación recurrente, como no lo es tampoco la abstracta y desnuda mención a prioridades y excepciones, nunca concretadas, máxime cuando además de omitirse toda consideración sobre las terrazas interiores, centrándose exclusivamente la sala a quo en el ancho del itinerario peatonal accesible, no repara en que nos encontramos ante la protección de un derecho fundamental y sensible (…)».
III. Nuevos requisitos materiales
Los artículos 15 y 16 de la reciente Orden SND 399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, establecen las «Condiciones para la reapertura al público de terrazas de los establecimientos de hostelería y restauración».
De este modo, si en el epígrafe anterior hemos tratado las consecuencias formales para llevar a cabo la ampliación de las terrazas, en éste, recogeremos los nuevos requisitos sustantivos o de fondo para llevarla a cabo.
El art. 15 de la Orden SND 399/2020, regula las condiciones de la ocupación del dominio público resaltando que la ampliación requerirá como requisito «sine qua non» la licencia/autorización municipal para poder llevarla a cabo (con independencia de la que ya poseyera), es decir, debe presentarse la solicitud ante el Ayuntamiento, que procederá a estudiar su viabilidad y resolver expresamente sobre la misma. Resolución expresa, porque en este caso, la solicitud de instalación de la terraza implica la autorización de la ocupación de dominio público, debiendo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP); siendo su silencio negativo.
Por otro lado, este artículo también establece el respeto a la proporción del cincuenta por ciento entre mesas y superficie disponible, llevando a cabo un incremento proporcional del espacio peatonal en el mismo tramo de la vía pública en el que se ubique la terraza.
Es decir, para poder ampliar la terraza, debe obligatoriamente acondicionarse un espacio peatonal proporcional en el mismo tramo de la vía, por lo que se reducirá mucho su viabilidad, salvo en espacios abiertos como plazas públicas o en su caso, siempre que sea posible y de manera excepcional y motivada, acotando espacios dedicados al estacionamiento de vehículos.
Otro requisito es la ocupación máxima de diez personas por mesa o agrupación de mesas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respeten la distancia mínima de seguridad interpersonal.
Por su parte el artículo 16 de la Orden SND 399/2020 recoge los requisitos materiales concretos en el ámbito sanitario «Medidas de higiene y/o prevención en la prestación del servicio en terrazas».
«Artículo 16. Medidas de higiene y/o prevención en la prestación del servicio en terrazas.
En la prestación del servicio en las terrazas de los establecimientos de hostelería y restauración deberán llevarse a cabo las siguientes medidas de higiene y/o prevención:
a) Limpieza y desinfección del equipamiento de la terraza, en particular mesas, sillas, así como cualquier otra superficie de contacto, entre un cliente y otro.
b) Se priorizará la utilización de mantelerías de un solo uso. En el caso de que esto no fuera posible, debe evitarse el uso de la misma mantelería o salvamanteles con distintos clientes, optando por materiales y soluciones que faciliten su cambio entre servicios y su lavado mecánico en ciclos de lavado entre 60 y 90 grados centígrados.
c) Se deberá poner a disposición del público dispensadores de geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad, en todo caso en la entrada del establecimiento o local, que deberán estar siempre en condiciones de uso.
d) Se evitará el uso de cartas de uso común, optando por el uso de dispositivos electrónicos propios, pizarras, carteles u otros medios similares.
e) Los elementos auxiliares del servicio, como la vajilla, cristalería, cubertería o mantelería, entre otros, se almacenarán en recintos cerrados y, si esto no fuera posible, lejos de zonas de paso de clientes y trabajadores.
f) Se eliminarán productos de autoservicio como servilleteros, palilleros, vinagreras, aceiteras, y otros utensilios similares, priorizando monodosis desechables o su servicio en otros formatos bajo petición del cliente.
g) El uso de los aseos por los clientes se ajustará a lo previsto en el artículo 6.5.»
IV. Conclusiones
Para proceder a ampliar las terrazas, debemos regular de forma correcta el uso y disfrute de los espacios públicos por parte de «toda» la población, e intentar encontrar un equilibrio y proporcionalidad de este goce con la tan ansiada reactivación económica.
En la citada ampliación deben respetarse todos los requisitos establecidos por la normativa, tanto formales como materiales, para con ello, no perjudicar el interés general intrínseco en la correcta y adecuada utilización del dominio público.