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La expansión desbocada del derecho laboral en la Administración

José Ramón CHAVES GARCÍA

Magistrado de lo contencioso-administrativo

Belén QUESADA SOLER

Abogada laboralista

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 17, Sección Opinión / Actualidad, Quincena del 15 al 29 Sep. 2017, Ref. 2061/2017, pág. 2061, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 9777/2017

Jurisprudencia comentada
Ir a JurisprudenciaTC, Pleno, S 99/1987, 11 Jun. 1987 (Rec. 763/1984)
Ir a JurisprudenciaTS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, S, 13 May. 2009 (Rec. 562/2005)
Ir a JurisprudenciaJCA N°. 2 de A Coruña, S 120/2017, 30 Jun. 2017 (Proc. 78/2017)
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Resumen

A raíz de la Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo de A Coruña de 30 de junio de 2017, que reconoce a un funcionario interino el derecho a cobrar una indemnización, de 20 días por año trabajado, tras el fin de su relación laboral, los autores analizan dónde estamos y hacia dónde vamos.

I. El modelo constitucional

El Derecho laboral siempre fue un elemento extraño en el Derecho público. Las voces que tras la Constitución desconfiaban del modelo laboral sugerían incluso su inconstitucionalidad, pues los imperativos de eficacia de la Administración pública y la referencia al personal estatutario (arts. 103 (LA LEY 2500/1978) y 149.18 CE (LA LEY 2500/1978)) excluirían los planteamientos propios del derecho laboral sobre flexibilidad, negociación y primacía del interés particular.

Así y todo, el personal laboral fue reclutado por la Administración con naturalidad tras el ajuste marcado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/87 (LA LEY 12344-JF/0000) que enjuició la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984), de Medidas para la reforma de la función pública, y que se decantó por un modelo preferente funcionarial y considerando el régimen laboral como sistema secundario o complementario para la dotación de empleados públicos. En la misma se estableció que la vigente Constitución, a diferencia de las precedentes, que dejaron en manos del legislador ordinario la cuestión del modelo de empleo público, si funcionarial (estatutario) o laboral (contractual), ha optado explícitamente (arts. 103.3 (LA LEY 2500/1978) y 149.1.18 CE (LA LEY 2500/1978)), en favor de un régimen estatutario para los servidores públicos. Se ha elegido, pues, un modelo estatutario de la función pública, y no un modelo laboral, y tal diferencia aparece expresamente recogida en el propio texto constitucional, como deriva de la propia dicción de sus artículos 35.2 y 103.3, que remiten respectivamente a la Ley para la regulación, por un lado del «Estatuto de los Trabajadores» y por otro, al «Estatuto de los Funcionarios Públicos».

Con ello se abrió el paso a que el legislador precisase los puestos que a título de excepción podían atenderse con trabajadores, debiendo estarse a la barrera alzada por el art.9.2 EBEP «En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Públicas se establezca». Se deja en manos de la legislación estatal o autonómica la concreción de los puestos reservados (art. 11.2 EBEP); a ello se suma la importante reserva que en el ámbito local fija la Disposición Adicional segunda del EBEP, que sorprendentemente no se extendió a la generalidad de Administraciones Públicas: «Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, los que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería».

El resultado es la existencia de una actividad de reclutamiento de personal laboral por Administraciones públicas que contribuyen a formar plantillas mixtas

En esas condiciones, la STS de 13 de mayo de 2009 (rec. 562/2005) (LA LEY 112916/2009) concluyó en que: «la regla general es el estatuto funcionarial y lo excepcional el régimen laboral; y esto hace que hayan de interpretarse restrictivamente las excepciones que en dicho precepto se enumeran.»

El resultado es la existencia de una actividad de reclutamiento de personal laboral por Administraciones públicas que contribuyen a formar plantillas mixtas, no todos seleccionados bajo pautas de concurrencia y legalidad, ni todos con idénticas condiciones de trabajo ni promoción. (1)

II. Las disfunciones para las gerencias públicas

Sin embargo, uncir la carreta del interés público a dos animales distintos traería problemas. En efecto, no puede ignorarse que el Derecho administrativo se inspira en el principio pro administración, por su servicio al interés público, apoyado en las prerrogativas de ejecutividad y ejecutoriedad, entre otras; mientras que el Derecho laboral se inspira en el principio pro operario, consolidado jurisprudencialmente y plasmado en otros principios tuitivos: norma mínima, interpretación más favorable al trabajador, condición más beneficiosa, etc.

Por si fuera poco, como lógica correlación, la jurisdicción contencioso-administrativa se ocupará de las cuestiones litigiosas con el personal estatutario mientras que la jurisdicción laboral se ocupará de los litigios con sus trabajadores.

De este modo, las Administraciones públicas padecen una suerte de esquizofrenia directiva, al gestionar recursos humanos en régimen estatutario y simultáneamente recursos humanos en régimen laboral. Varias son las vertientes preocupantes.

Las Administraciones públicas padecen una suerte de esquizofrenia directiva, al gestionar recursos humanos en régimen estatutario y laboral

En primer lugar, los problemas de flexibilidad en la gestión de las plantillas laborales que impedían la pronta y efectiva adaptación a las cambiantes exigencias del interés público. Los gerentes de la cosa pública pronto comprendieron que el margen de discrecionalidad directiva con el funcionario era superior a la disponible con el personal laboral.

En segundo lugar, los problemas de los agravios comparativos. La convivencia de personal funcionario y personal laboral bajo la carpa de una misma Administración propiciaba la comparación de condiciones de trabajo y consiguiente reivindicación por cada colectivo.

En tercer lugar, se duplicaban las instancias negociadoras y órganos de representación de funcionarios y trabajadoras. Así la gerencia pública debía afrontar relaciones con las Juntas de Personal Funcionario y con el Comité de Empresa, y además mantener mesas de negociación, a veces separadas y a veces conjuntas.

En cuarto lugar, el reclutamiento pivotaba, como regla general, sobre la oposición para personal funcionario y sobre el concurso de méritos para personal laboral. Ello planteaba de un lado, la mayor objetividad y competitividad para seleccionar personal funcionario, con menor riesgo de predeterminar los méritos hacia candidatos concretos que en el caso del personal laboral. Y de otro lado, la importancia de la distinta forma de demostrar la capacitación sobre el modo de realizar la función y la productividad. (2)

En cuarto lugar, se plantearía el problema del acceso transversal al empleo público, como consecuencia de situaciones de hecho o irregularidades en la contratación laboral (por no respetar la modalidad, temporalidad o formas exigidas) y que conducía a la jurisdicción social a sentencias condenatorias para la Administración, que frecuentemente encerraban declaraciones de laboralidad al servicio de la Administración con variopinta procedencia. Desde personal procedente de concesiones a personal contratado temporalmente por subvenciones, junto a personas originalmente vinculadas por arrendamiento de servicios o contratos administrativos.

Estas situaciones de incorporación de efectivos laborales a golpe de sentencia social generaban nuevos problemas para las gerencias públicas: ¿mantenerlos en plantilla o extinguirlos con indemnización? ¿Dotar la plaza y cubrirla o dejarlos en el limbo? ¿Congelarlos en su puesto o aplicar movilidad? ¿Aplicar procedimientos de consolidación o funcionarización?

Por último, se planteaba la fuerza del bloque normativo a considerar en la gestión. En el caso de los funcionarios, un bloque de legalidad (estatal y/o autonómica) y en el caso de los laborales la legalidad derivada del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio colectivo. Aquella sujeta al capricho del legislador y ésta sujeta al calendario de negociación (denuncias y prórrogas de convenios).

III. Un primer paso hacia la unificación: el EBEP

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) (cuyo Texto Refundido es aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015)), fue fruto de una larga y compleja negociación, que aplicó un tajo al nudo gordiano de la separación de regímenes estatutario y laboral y se cuidó de establecer nada menos que unos principios éticos y de conducta, comunes para todos (arts. 52, 53 y 54 EBEP) y unas mesas de negociación sobre cuestiones comunes (art. 38.8 EBEP), además de esforzarse en habilitar a las Comunidades Autónomas para aportar imaginación al modelo. (3)

A partir de ahí se inició una tendencia unificadora entre ambos regímenes, tanto por el legislador hacia soluciones convencionales como por los convenios colectivos hacia la norma legal, si bien subsistió la diferencia de régimen disciplinario, con las consiguientes distorsiones y agravios. (4)

IV. Un pasito atrás: la austeridad presupuestaria

La crisis económica puso fin al grave desequilibrio en el reclutamiento de personal funcionario y laboral, pues este último colectivo estaba descontrolado. En época de vacas gordas presupuestarias, las administraciones acometían programas y proyectos ambiciosos que requerían mano de obra, y los políticos se sentían fuertes para sortear los principios constitucionales de mérito y capacidad so pretexto de la eficacia.

La crisis económica puso fin al grave desequilibrio en el reclutamiento de personal funcionario y laboral

Sin embargo, tras la crisis económica y los excesos de la corrupción, se puso freno a los gastos de personal y límites férreos a la contratación. Las plantillas se estabilizaron.

De hecho, la jurisprudencia contencioso-administrativa frenó la vigencia de los pactos y acuerdos relativos a la creación de plazas laborales por la fuerza de las disposiciones legales de austeridad. (5)

V. El impacto de la jurisprudencia comunitaria

Cuando el terreno de gestión del personal laboral quedó asentado en normas y presupuestos disponibles, comenzaron a llegar las Sentencias del Tribunal de Justicia europeo como meteoritos que impactaban en los criterios consolidados de gestión. (6)

Por un lado, se fue borrando la frontera entre la gestión del personal funcionario de carrera y el funcionario interino (buen ejemplo fue el reconocimiento de trienios al personal interino).

Las Sentencias del Tribunal de Justicia europeo llegaron como meteoritos que impactaban en los criterios consolidados de gestión

Así, las Sentencias de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 (rec. 5303/2011) (LA LEY 181769/2012) y de fecha 14 de julio de 2011 (rec.15/2010) (LA LEY 120011/2011) admitieron el reconocimiento de los trienios prestados en régimen de interinidad con efectos retributivos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007), por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, con los límites de prescripción que marca la Ley, con amparo en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 22 de diciembre de 2010 (asuntos C-444/2009 y C-456/2009 (LA LEY 217543/2010)). (7)

Con ello, se fue borrando la frontera entre el personal funcionario interino y el personal laboral, propiciando el contexto para generar un auténtico tsunami en la gestión pública.

VI. Una criatura jurisprudencial: el indefinido no fijo

El trabajador indefinido no fijo (coloquialmente «indeterino») es una figura de cuño jurisprudencial que se ha ido forjando a golpe de sentencia. Al fin y al cabo son trabajadores que están en un limbo jurídico laboral porque la Administración no cumplió con sus deberes como empleadora y tienen derecho a conocer las consecuencias de su situación jurídica.

Podemos exponer las últimas referencias jurisprudenciales sobre esta modalidad, que avanzan en la conquista de derechos. Y ello porque el Tribunal Constitucional rehusó en su día lidiar con tal figura (8) .

• El cese del trabajador constituye despido improcedente pues dada la referencia genérica en la convocatoria de concurso oposición, no existen garantías para considerar que el puesto de trabajo de la demandante quedaba claramente afectado (STS Social de 2 de febrero de 2017, rec.53/2015) (LA LEY 5511/2017).

• En caso de «amortización» de plazas de personal indefinido no fijo ha de acudirse al procedimiento del despido colectivo del art. 51 Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) aunque la amortización fuese anterior a la vigencia del R.D.L. 3/2012. (9)

• Si no se prueba ánimo discriminatorio o voluntad fraudulenta, por ampararse en austeridad presupuestaria, en caso de despido colectivo la Administración puede expulsar primero a los indefinidos no fijos. (10)

• La amortización de plaza de trabajador indefinido no fijo fuera del procedimiento de despido colectivo y estando en situación de jornada parcial por guarda legal es nulo. (11)

• Si se amortiza la vacante o se produce la cobertura reglamentaria de la plaza se indemniza como si se tratase de despido por causas objetivas, esto es, 20 días por año de servicio. (12)

VII. La expansión de la equiparación del laboral temporal hacia el funcionario interino

La doctrina jurisprudencial social relativa a la indemnización por extinción de la relación de indefinido no fijo (y cifrada en cuantía equivalente a la propia de despido objetivo), es la que tiende a extenderse al personal interino, en el ámbito contencioso-administrativo, al amparo de la doctrina comunitaria.

Ambas figuras, la del indefinido no fijo y del funcionario interino por vacante, se aproximan y a primera vista, no parece admisible que aquél sea indemnizado cuando se cubra la vacante y este no.

Ello explica recientes fallos judiciales que exploran en vía contencioso-administrativa la posibilidad de estas consecuencias indemnizatorias.

El indefinido no fijo y el funcionario interino por vacante, se aproximan y no parece admisible que aquél sea indemnizado cuando se cubra la vacante y este no

En particular, la avanzadilla la marca la reciente Sentencia dictada por el Juzgado contencioso-administrativo de A Coruña con fecha 30 de junio de 2017 que estimó el recurso formulado por funcionario interino cesado y reconoció el derecho a ser indemnizado en 20 días por año trabajado. El caso se refiere a profesor que prestó servicios como funcionario interino durante once meses y la sentencia se apoya en la jurisprudencia comunitaria sobre el principio de primacía en relación con el principio de no discriminación derivado del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999), unido a la ausencia de acreditación de razones objetivas que justifiquen el trato diferenciado entre trabajador y funcionario interino al tiempo de la extinción de la relación, de manera que reconoce el derecho a indemnización esgrimido en la demanda y cifrado en 20 días de indemnización por año trabajado.

Más allá de las singularidades del caso hemos de abordar la cuestión de fondo con sereno distanciamiento y con alcance general.

Se trata de interpretar la directiva 1999/70/ CE y la vigencia del Acuerdo Marco que incorpora, así como la doctrina sentada por la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14 Diego Porras) (LA LEY 111190/2016) y su aplicación, que resulta indiscutible al personal laboral de la Administración pública. Ya la Sentencia de 4 de julio de 2006 (C-212/04, Adeneler) lo aplica a la Administración pues considera que el Acuerdo «engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan». Además para la Directiva es indiferente el tipo de relación o categoría diseñada por cada legislación nacional ( estatutaria, laboral, especial, etc.); allí donde hay relación de servicios retribuida por cuenta ajena, entra en juego la Directiva, siendo elocuente la Sentencia de 9 de julio de 2015 (Regojo Dans,C-177/14) cuando afirma que es aplicable aquella: «independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno (...) so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999) y del Acuerdo marco y su aplicación uniforme en los Estados miembros, al reservar a éstos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos de la Unión».

La gran cuestión y madre de todas las demandas indemnizatorias procedentes de funcionarios interinos con ocasión de su extinción, es si el personal funcionario interino puede asimilarse a efectos indemnizatorios al personal laboral temporal y si esta decisión con sus consecuencias indemnizatorias puede adoptarse por un órgano jurisdiccional contencioso-administrativo.

La gran cuestión es si el personal funcionario interino puede asimilarse a efectos indemnizatorios al personal laboral temporal

En este punto hemos de recordar que el juez nacional, tras la STSJUE de 6 de octubre de 1982 (283/81, Cilfit) cuenta con el práctico cheque en blanco para rellenar en sentencia, consistente en inaplicar la ley interna si se ofrece clara la contradicción con el derecho comunitario, y sin obligación de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo ni cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Así lo admite didácticamente la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2017 (rec. 1531/2016) (LA LEY 71758/2017). (13)

VIII. La proscripción de discriminación

La primera pértiga para saltar de la indemnización por extinción de la relación laboral a la indemnización por extinción del interinaje, la ofrece la conocida STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14 Diego Porras) (LA LEY 111190/2016) al reconocer el derecho de los laborales interinos de la Administración a percibir una indemnización equivalente a la del despido objetivo a la finalización del contrato, amparándose en el principio de «no discriminación» consagrado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999). En rápido vistazo, la fundamentación del Tribunal europeo encajaría en situaciones similares de funcionarios interinos. Sin embargo, para el gran salto cualitativo de reconocer indemnización a éstos existirían varios escollos a superar.

A) En primer lugar, ha de tenerse presente que la protección de la Directiva se extiende únicamente a la discriminación entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos, pero no entre colectivos de trabajadores temporales, lo que cierra el paso a postular la equiparación entre trabajadores indefinidos no fijos y funcionarios interinos sobre su identidad sustancial. Y ello porque la cuestión relevante para el derecho comunitario es que no exista trato diferenciado entre el trabajador o funcionarios temporales respecto del trabajador fijo o funcionario de carrera, pero no entre aquéllos. La temprana sentencia del Tribunal Europeo de 14 de septiembre de 2016 (Pérez López, C-16/15) recordó: «Sobre este particular, ha de precisarse que el principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable (autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10, apartado 56; de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11, apartado 28, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12, apartado 43). 66 En cambio, una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco (véanse, en este sentido, los autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10, apartado 57, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12, apartados 44 y 45)».

En consecuencia, dado que el funcionario de carrera por definición legal no admite la extinción por decisión unilateral de la Administración (salvo supuestos disciplinarios) y su condición termina ordinariamente con la jubilación sin indemnización específica, pues no puede alzarse en término de comparación para reivindicar indemnización alguna por parte del funcionario interino cuya relación se extingue.

En cambio, ello explica que sí se acogiese la discriminación en cuanto a la percepción de trienios por el funcionario de carrera respecto del funcionario interino.

B) En segundo lugar, si bien para la Unión europea resulta indiferente la relación jurídica estatutaria o laboral, lo cierto es que el funcionario interino no es comparable al trabajador temporal puesto que las funciones de aquél están reservadas, mientras las de este son las propias de oficios comunes. En este punto, la sentencia Diego Porras cierra la puerta a considerar situaciones comparables cuando distintas son las regulaciones y criterios de las mismas, afirmando: «En efecto, en virtud de la jurisprudencia, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión de una indemnización por finalización del contrato de trabajo, sería contraria a la cláusula 4 del Acuerdo marco salvo en el supuesto de que las funciones desempeñadas por un trabajador como la recurrente en el litigio principal en el marco de los diferentes contratos de duración determinada no correspondieran a las de los trabajadores fijos, dado que dicha diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (sentencia de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11, apartado 48 y jurisprudencia citada)».

El funcionario interino no es comparable al trabajador temporal puesto que las funciones de aquél están reservadas

C) Incluso verificada la existencia de situación diferencial o discriminatoria entre el indefinido no fijo y el funcionario interino, la jurisdicción contencioso-administrativa tendría el problema de optar por el monto de la indemnización. Y ello porque la Jurisdicción contenciosa no está vinculada por el criterio salomónico de la Sala Social (optó por considerar ni la correspondiente a despido improcedente ni a la extinción del contrato temporal no indefinido, sino equivalente a la del despido objetivo). Además se alza el problema para la jurisdicción contenciosa de salvar el límite del art. 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) que aunque no encaja en el caso que nos ocupa, al menos advierte de la dificultad de fijar en sentencia lo que sería propio del contenido de la discrecionalidad política de un reglamento o la Ley.

Por tanto, el fundamento de la discriminación entre los trabajadores indefinidos no fijos con referencia a los funcionarios interinos está notablemente debilitado.

IX. La represión de los contratos sucesivos o nombramientos indebidamente prolongados

Existiría una segunda palanca reivindicativa de la indemnización para los funcionarios interinos. Sería por la vía abierta por la Directiva para evitar los abusos de la contratación temporal o precariedad.

A este respecto, lo primero que hemos de señalar es que la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999) no ha sido traspuesta correctamente por el Estado español que solo se ha ocupado de los trabajadores, omitiendo ocuparse de los empleados públicos con régimen estatutario o funcionarial. De hecho la trasposición se limitó a la modificación del art.15 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) por la Ley 12/2001, de 9 de julio (LA LEY 1019/2001) y a la ulterior aprobación del genérico EBEP. (14)

En esa situación, la Directiva fija el objetivo de evitar el encadenamiento sucesivo de contratos o situaciones de abuso de la precariedad, de manera que pueden darse situaciones de relaciones de funcionarios interinos que patenticen situaciones abusivas. En este caso, como advierte la Sentencia Adeneler: «Así, cuando el Derecho comunitario no establece sanciones específicas, como ocurre en el presente asunto, para el caso de que se compruebe no obstante la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben resultar proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco.»

La pasividad del legislador hace que las autoridades judiciales en estos casos tengan que tomar medidas bajo conceptos jurídicos indeterminados de difícil concreción

Y de este modo, la pasividad del legislador hace que las autoridades judiciales en estos casos tengan que tomar medidas bajo conceptos jurídicos indeterminados de difícil concreción. De un lado, para apreciar el «abuso» puesto que en el ámbito estatutario no existen contratos, ni encadenamientos, sino nombramientos que se revelan abusivos por su prolongación indebida (al no convocarse la vacante o al no cubrirse por funcionario idóneo). De otro lado, para determinar la medida proporcionada, efectiva y disuasoria. Además hay amplio margen sobre esta medida porque las medidas que puede adoptar el Estado y enumeradas por el art. 5.2 del Acuerdo, ni son tasadas ni vinculantes para el juez cuando el Estado no ha optado por su adopción interna, como señaló la Sentencia de 15 de abril de 2008 (C-268/06, Impact).

En suma, demasiada responsabilidad sobre las espaldas de los jueces de lo contencioso-administrativo (especialmente agravada puesto que en primera o única instancia les corresponderá normalmente solventar la situación).

Así pues, en cuanto a la vía disponible para el juez nacional de evitar los abusos de contratos y nombramientos de interinaje que comportasen una situación de precariedad abusiva, han de tenerse en cuenta dos vertientes.

De un lado, que el juez nacional ha de afrontar la casuística que se le plantee, verificando si concurre la premisa del abuso y tomando la decisión consecuente para penalizarlo, con amplitud de criterio (ya que el legislador español nada ha contemplado).

Por tanto, ello rechaza el automatismo o vinculación de indemnización reglada para cada extinción de nombramiento de interinaje porque el mismo puede tanto no encerrar supuesto de abuso, como el otro extremo de resultar tan abusivo que requiere corrección especial. (15)

De otro lado, sería excesivo por no decir contrario a derecho, declarar que la relación del funcionario interino es «indefinido no fijo» (o la alambicada condición de «funcionario indefinido no de carrera») pues tales declaraciones serían totalmente contrarias a la regulación legal de la condición de funcionario. O sea, ni cabría aducir la jurisprudencia comunitaria para que, por abuso contractual, se declare el derecho a la prolongación indefinida de la situación de interino, ni para que se dote una plaza estructural. (16)

Es más, las soluciones contra legem serían gravemente distorsionantes de la regulación estatutaria, y harían entrar en juego la advertencia de la Sentencia Impact: «Sin embargo, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse las sentencias de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rec. p. 3969, apartado 13, y Adeneler y otros, antes citada, apartado 110; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 16 de junio de 2005, Pupino, C-105/03, apartados 44 y 47).»

X. Conclusiones

Primera.— Se constata una situación de penuria injusta padecida por el funcionario interino prolongado indebidamente, cuya situación se debe a situaciones anómalas por interés de la Administración a la que sirve y por exceder los presupuestos legales. Ello puesto que tras el cese queda en situación carente de toda indemnización o compensación. Repudia la razón y la ética que el hecho de trabajar para la Administración como interino de forma abusiva y prolongada, pueda convertirse en un perjuicio para el servidor público, mientras su compañero laboral en similares condiciones disfrutará de indemnización. Ello explica que los jueces busquen una salida justa ante situaciones intolerables, lo que pueden y deben hacer para frenar el abuso de tales interinajes. (17)

Segunda.— En el ámbito de la extinción de la relación como funcionario interino, es previsible el goteo de litigios anunciados con potenciales interpretaciones judiciales divergentes, ya que la invocación de la doctrina comunitaria se puede convertir en un salvoconducto para que el juez contencioso no plantee cuestiones de inconstitucionalidad y reconocer derechos indemnizatorios, fijezas transitorias u otras ocurrencias. Por tanto, quedan pocas soluciones.

Es previsible el goteo de litigios anunciados con potenciales interpretaciones judiciales divergentes

La conveniente sería que el legislador estatal desarrollase la Directiva sobre las relaciones estatutarias. De forma urgente, clara y contemplando la riqueza de supuestos, sin perder de vista la deseable armonía con las soluciones adoptadas respecto del personal laboral. (18)

Lo oportuno sería que la Sala contencioso-administrativa del Supremo apreciase el interés casacional en asuntos que comprometan tales cuestiones y las zanje en una u otra dirección. De hecho, por auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2017 (rec. 732/2017) (LA LEY 75527/2017) se ha admitido el recurso de casación apreciando el siguiente interés casacional, de enorme trascendencia:

«1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15) (LA LEY 111185/2016), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento». (19)

Y lo práctico, ante la parálisis o indiferencia de los poderes internos (legislativo y judicial) sería que el Tribunal de Justicia europeo se pronunciase sobre el caso español con mayor implicación y soluciones, sin acudir a la cómoda remisión o reenvío a las autoridades nacionales.

Tercera.— Quedan por explorar las responsabilidades patrimoniales que pudieran generarse por parte del Estado por indebida trasposición de la directiva o en su caso del propio Estado legislador en las condiciones recogidas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15011/2015) de Régimen Jurídico del Sector Público.

Cuarta.— Finalmente, no debería el legislador quedarse en la función resarcitoria o compensación frente a las anomalías y abusos contractuales o estatutarios, sino abordar el establecimiento de la legislación preventiva que de forma enérgica disuada a las autoridades de amparar tales abusos y que marquen límites serios y jurídicamente infranqueables tanto en relación con el encadenamiento de contratos laborales como de la prolongación artificiosa, abusiva o fraudulenta de nombramientos de interinaje funcionarial.

(1)

Ahora bien, tales colectivos han de estar «juntos pero no revueltos», pues como alerta Matorras Díaz-Caneja, A., aunque existan problemas de concurrencia funcional, ha de estarse al principio de no intercambiabilidad y al de incomunicabilidad entre los regímenes jurídicos, sin olvidar que no cabe la automática y plena equiparación entre los colectivos laboral y funcionarial. Clasificación y características de las diversas categorías de empleados públicos en la Ley 7/2007 (LA LEY 3631/2007), p. 150, en Ob. Col. El Estatuto Jurídico del Empleado Público, Dykinson, S.L., Madrid, 2009.

Ver Texto
(2)

Sobre la problemática común al reclutamiento de laborales y funcionarios, vid. Chaves García, J.R. Vademécum de oposiciones y concursos, 2017. Ed. Amarante.

Ver Texto
(3)

El art. 2 muestra la voluntad legislativa: «se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas…», indicando el art.7 «por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan».

Ver Texto
(4)

Sobre las divergencias y paradojas, vid. Cámara del Portillo, D. Régimen disciplinario de los empleados públicos, Ed. Marcial Pons, 2008.

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(5)

La STS de 24 de Junio de 2013 (rec. 434/2012) (LA LEY 118780/2013) confirmó la validez de la suspensión de los acuerdos sindicales por la crisis económica al amparo del art. 38.10 del EBEB.

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(6)

Se ha dicho que el desorden jurídico-laboral es tal que ni se ha alcanzado el acuerdo en comisiones de «sabios» ni el legislador laboral se atreve a intervenir, mientras la jurisdicción social orilla afrontar la cuestión esperando futuros pronunciamientos del TJUE. Cfr. Molina Navarrete, Cristóbal: «La cuestión prejudicial y ¿el fin de los tribunales de "última palabra"?: Experiencias de tutela del contratante débil», Diario La Ley, no 9008, 26 de Junio de 2016. Ed. Wolters Kluwer P. 18.

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(7)

Un significativo paso adelante se dio con el reconocimiento de los trienios, no solo al personal laboral sino al eventual, tras la STSJ de la Unión Europea de 9 de julio de 2015 (Regojo Dans, C-177/14), que dio paso a la sentencia estimatoria del Supremo de 21 de enero de 2016 (rec. 526/2012) (LA LEY 1191/2016) que se cuida mucho de no generalizar y dejar en cada caso el examen de si existen situaciones comparables entre la labor del personal eventual y la asumida por funcionarios o laborales.

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(8)

Se trataba del Auto del Tribunal Constitucional 124/2009 (LA LEY 75415/2009), de 28 de abril de 2009 que inadmitió una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo Social, que le sometió a un fuerte envite, al que da respuesta con un rehúse. El Juzgado de lo Social plantea al Tribunal Constitucional nada menos que si cuando un trabajador se incorpora a la Administración fuera de los principios de publicidad, mérito y capacidad, resulta ajustado a la Constitución la situación declarada por la Sala Social del Tribunal Supremo, de «indefinido pero no fijo».

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(9)

STS Social de 30 de marzo de 2017 (rec. 961/2015) (LA LEY 22917/2017).

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(10)

STS Social de 23 de mayo de 2014 (rec. 179/2013) (LA LEY 96697/2014).

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(11)

STS Social de 9 de marzo de 2017 (rec. 2636/2015) (LA LEY 13195/2017).

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(12)

STS Social de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015) (LA LEY 20409/2017): «La ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales —en este caso, el régimen extintivo— obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1.b) del ET (LA LEY 16117/2015) en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET (LA LEY 16117/2015) contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.»

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(13)

El riesgo es la conducta abusiva por el juez que encaja en el denominado doctrinalmente free–lance (o «juez gorrón») que «puede definirse como un órgano jurisdiccional que instrumentaliza el Derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para alcanzar un objetivo interpretativo propio»; así, analiza esta figura, Sarmiento Ramirez-Escudero, D. «Los free-lance del derecho comunitario: la desfiguración de la doctrina CILFIT». Estudios de Derecho Judicial No: 95 Año: 2006, pag.4.

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(14)

Vid. Ordóñez Solís, D. En «El empleo público temporal en la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) y el ordenamiento español sobre empleo temporal». Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social núm. 127, PP 227-254, 2017. Alerta de esta pasividad contumaz del legislador español que desplaza la responsabilidad de garantía de la Directiva al juez.

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(15)

La Sala contencioso-administrativa del Tribunal supremo tuvo ocasión en la STS de 5 de Noviembre de 2015 (rec.2/2014) (LA LEY 169566/2015) de analizar si los llamamientos de Juez sustituto encerraban una situación abusiva censurada por la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) estableciendo bajo estricta casuística que: «…el escrito de demanda no nos da pie para el inicio de esa última tarea, pues no se alega en él que la actora hubiera sido nombrada, en las numerosas veces en que lo fue, de modo irregular o sin aplicación de las normas que regulan esos nombramientos y su duración. Ni se alega tampoco que las veces aún mayores en que fue llamada para el ejercicio de funciones (...), lo hubiera sido sin que concurriera alguno de los dos supuestos concretos que lo permiten, o sin que el llamamiento cesara al cesar estos. Por ende, del solo dato de que haya prestado servicios como jueza sustituta desde el año judicial 1982/1983, no podemos extraer la afirmación de que tales servicios no hubieran tenido en todo momento una mera duración temporal, o de que no fueran de carácter temporal las sucesivas necesidades a las que fue llamada. Ni podemos alcanzar la convicción, desde ese solo dato, de que sí hubo en su caso, en esa prolongada sucesión de relaciones laborales, una utilización abusiva, contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) y el Acuerdo marco que incorpora en su anexo».

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(16)

Así, la STSJ de 14 de Septiembre de 2016 ( C-16/15) (LA LEY 111185/2016) observa «que la normativa nacional controvertida en el litigio principal no entraña ninguna obligación de crear puestos estructurales adicionales para poner fin al nombramiento de personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración competente» y el Tribunal Supremo ha afirmado para rechazar la relación indefinida de los jueces sustitutos que se incumplirían los principios constitucionales de acceso al empleo público (art. 14 (LA LEY 2500/1978), 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 CE (LA LEY 2500/1978)) «que además de no estar previstos en la ley… no fueron ofrecidos con carácter general a la totalidad de las personas que… podrían haber tenido interés en participar en los procesos convocados para dichos nombramientos y haber aportado méritos superiores a quienes fueron nombrados». (STS de 19 de Febrero de 2015, rec. 394/2013 (LA LEY 8196/2015)). Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo num.4 de Valladolid de 22 de Mayo de 2017 (rec. 22/2017) (LA LEY 77299/2017) desestimó la pretensión de prolongación de relación estatutaria interina so pretexto de los incumplimientos administrativos e invocando la jurisprudencia comunitaria.

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(17)

Se ha recordado que «el límite para toda interpretación lo constituye más que positivamente la equidad, negativamente el supuesto de iniquidad manifiesta (…) Por eso, y por mucha que sea la pretensión del jurista de hacer del Derecho un instrumento lógico, no deberá nunca perder de vista que el Derecho está constituido para los hombres y no los hombres para el Derecho», Villas Palasí, J.L. La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1975. Pag. 254.

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(18)

El Derecho comunitario no acaba de tomarse en serio por el legislador español, pese a la discreta «mutación constitucional» que supone recibir el principio de primacía del derecho comunitario con su secuela de la necesaria interpretación del derecho interno conforme al mismo. Sobre su impacto, véase, Chaves García, J.R. La poderosa influencia del Derecho de la Unión Europea en el procedimiento administrativo español, Revista Aranzadi Unión europea, 2010-Febrero, num.2, págs. 7-15.

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(19)

En la misma dirección pero abordando el supuesto más complejo, y tristemente más frecuente en la Administración, el Auto del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2017 (rec. 1305/2017) (LA LEY 69808/2017) aprecia interés casacional y se ocupa de la «utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino».

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