Contestación.—
La posibilidad de que alguno de los intervinientes a lo largo de un procedimiento de contratación tenga alguna relación con alguno de los licitadores o con el adjudicatario supone un claro riesgo de parcialidad que ha de ser eliminado. La confluencia de intereses privados en una contratación pública puede ser una puerta abierta a la corrupción, que supone «un mal uso del poder público para obtener ganancias privadas, entendiendo por privado no solo la ganancia personal, sino también la de familiares, amigos o la del propio partido político», el «abuso del poder público en beneficio de los intereses privados».
La ONU se ha ocupado expresamente de esta cuestión en su lucha contra la corrupción, desde el Código Internacional de Conducta para los titulares de los altos cargos públicos de 1996, a la varias veces citada Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, de 2003. También la OCDE (Guía para gestionar los conflictos de intereses en el servicio público), o el Consejo de Europa (Recomendación sobre códigos de conducta de empleados públicos del año 2000). El art. 7.4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción insta a los Estados a «adoptar sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir los conflictos de intereses, o a mantener y fortalecer dichos sistemas»; el art. 8 propone elaborar «Códigos de conducta para los funcionarios públicos», para promover «la integridad, honestidad y responsabilidad» de éstos, con el concepto amplio que de funcionario público da en el art. 2.a que engloba a cualquier persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial, designado o elegido, permanente o temporal remunerado u honorario.
Las Directivas vigentes de contratación y sectores especiales regulan en idénticos términos el conflicto de intereses [art. 24 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (DOUEL de 28 de marzo); art. 42 de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014 (DOUEL de 28 de marzo)]. Por su parte, la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 (DOUEL de 28 de marzo), relativa a la adjudicación de contratos de concesión, añade en su art. 35 alguna matización a la regulación de las otras dos Directivas, con una referencia expresa incluso en el título del precepto a la corrupción; referencia que no está en los otros dos artículos. Las tres coinciden en señalar los supuestos en los que se puede presumir la existencia de un conflicto de intereses: «El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación».
En este entorno normativo, debe interpretarse la modificación del art. 60.1. g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), efectuada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre (BOE del 2), de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP); introduciendo, a partir del 21 de octubre de 2015, un matiz en relación con las personas a las que se extiende la prohibición:
- — No sólo estarán incursos en la prohibición de contratar los cónyuges o personas vinculadas con análoga relación afectiva, los ascendientes y los descendientes de las personas que cumplan los requisitos establecidos en la legislación reguladora de cargos electos; sino también los parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad. Por lo tanto, no sólo las relaciones de parentesco con antepasados comunes, sino las de parentesco por vínculo legal (esto es, no solo hermanos, sino también con nietos y abuelos del cargo público, que lo son por consanguinidad en segundo grado y con hermanos y abuelos del cónyuge con los que tiene relación en segundo grado por afinidad). La redacción no es muy precisa, pero la interpretación de la finalidad del precepto hace que debamos entender incluidos en la indicación de ascendientes y descendientes sin más matices, tanto a los que son por afinidad como por consanguinidad (padres e hijos tanto naturales como por vínculo matrimonial de las personas a las que se refieren los párrafos anteriores). Esto es, la relación por consanguinidad o afinidad tomará como punto de partida siempre al cargo electo.
- — Además, es necesario un conflicto de intereses:
- • con el titular del órgano de contratación,
- • con los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar,
- • con los que ejerzan la sustitución del primero (sin delegación expresa pueden existir casos de sustitución).
Es decir, la prohibición de contratar de los parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad no es absoluta, sino que ha producirse un «conflicto de interés».
El art. 11 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo (BOE del 31), reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado entiende que un alto cargo está incurso en conflicto de intereses cuando la decisión que vaya a adoptar pueda afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos.
Esta regulación guarda relación con el párrafo final del art. 35 de la Directiva 2014/23/UE. La apreciación del conflicto de interés ha de ser efectiva; pues no ha de perderse de vista el principio general de favorecer la máxima concurrencia. Por eso, las medidas se han de limitar a lo estrictamente necesario para impedir o eliminar los conflictos detectados, como establece el art. 35 de la Directiva de concesiones. Así, T. Medina Arnaiz puntualiza, al respecto, que es preciso que el riesgo de conflicto de intereses sea efectivamente constatado, tras una valoración en concreto de la oferta y de la situación del licitador.
Para interpretar el alcance de esta cuestión J. M. Gimeno Feliu, remite a la doctrina del TJUE:
- a) El concepto de conflicto de intereses tiene un carácter objetivo, por lo que se ha de hacer abstracción de las intenciones de los interesados.
- b) No existe una obligación absoluta de los poderes adjudicadores de excluir sistemáticamente a los licitadores en situación de conflicto de intereses. La exclusión sólo se justifica cuando pueda probarse que tal situación ha tenido incidencia en su comportamiento en el procedimiento de licitación y supone, por lo tanto, un riesgo real de que surjan prácticas que puedan falsear la competencia entre los licitadores.
A este respecto, la STJUE de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/2013 (LA LEY 12824/2015), señala que la carga de la prueba del conflicto de intereses no corresponde a los licitadores, sino al poder adjudicador. Al hilo de esta sentencia, M. Fuertes López, considera que la regulación del TRLCSP es más bien escasa sobre este punto; aspecto que trata de corregir el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo art. 64, en transcripción de los arts. 35 de la Directiva 2014/23/UE y 24 de la Directiva 2014/24/UE, regula y define los «conflictos de intereses» como medida de «lucha contra la corrupción».
En relación con las prohibiciones de contratar, recordamos que la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional señala que las causas de incompatibilidad, en cuanto suponen una limitación al derecho de participación en los asuntos públicos, han de ser interpretadas restrictivamente; doctrina de la que se hace eco, por ejemplo la STS de 26 de abril de 2002 (LA LEY 5474/2002). Puede leerse, al respecto, a José Manuel Martínez Fernández «Prohibición-incompatibilidad para contratar con el sector público de empresas participadas o dirigidas por cargos corporativos», El Consultor, quincena del 15 al 29 Dic. 2012, Editorial La Ley.
Completará la regulación en el momento en que se apruebe, el art. 326.2.d).4.º del Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, que atribuye a la Junta consultiva de contratación Administrativa del Estado, elaborar y remitir a la Comisión Europea cada tres años un informe de supervisión de la contratación, y en particular «información sobre la prevención, detección y notificación adecuada de los casos de fraude, corrupción, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la contratación».